§ 2. Понятие и функции нотариата

В существующей литературе, касающейся вопросов нотариата, предложено достаточное количество различных определений понятия «нотариат». При этом многие из предлагаемых определений содержат некоторые погрешности.

В качестве «классического» определения нотариата, которое до сих пор используется современными авторами^[173], можно привести определение, данное профессором А.Ф. Клейнманом, в соответствии с которым термин нотариат обозначает «во-первых, систему государственных органов (нотариальных контор) и должностных лиц (нотариусов), на которых законом возложено выполнение правовых нотариальных действий; во-вторых, отрасль советского права, нормы которой регулируют общественные отношения связанные с деятельностью нотариальных органов; в-третьих, специальный учебный курс, предметом которого является исследование вопросов деятельности нотариальных органов»^[174].

К.С. Юдельсоном предлагалось определение, в котором отражался характер совершаемых нотариусами действий — «нотариальные конторы являются органами государственного управления, деятельность которых состоит в юридическом закреплении субъективных гражданских прав, долговременном хранении документов, в которых они выражаются, удостоверении бесспорных обстоятельств, имеющих значение для осуществления правомочий, производстве охранительных действий, обеспечении выполнения обязательств и способствовании их осуществления, принуждении к исполнению бесспорных обязательств и совершении ряда других действий, тесно связанных с гражданским оборотом»^[175]. Несколько ранее этот автор определял советский нотариат как «систему государственных органов, задачами которых являются контроль за законностью в сфере гражданского оборота, охрана социалистической собственности, прав и законных интересов граждан, социалистических организаций и учреждений, предупреждение правонарушений путем совершения установленных законом нотариальных действий»^[176].

Другие авторы под нотариатом понимали «систему государственных органов (прежде всего, нотариальных контор), в обязанности которых входит удостоверение прав и фактов, имеющих юридическое значение, а также совершение действий, связанных с удостоверением этих прав и фактов. В отличие от суда, который разрешает споры о праве и устанавливает юридические факты, нотариальные органы удостоверяют бесспорные права и факты, в наличии которых можно убедиться непосредственно либо на основании представленных документов, указанных в законе»^[177].

Предлагаемые современными авторами определения понятия «нотариат» можно разделить па две основные группы.

К первой группе относятся определения, фактически пс отличающиеся от вышеизложенных — «Нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которую законом возложена обязанность совершения определенных нотариальных действий»^[178], или «нотариат представляет собой систему органов, наделенных действующим законодательством правом совершать нотариальные действия»^[179], или «нотариат представляет собой систему органов и должностных лиц

(прежде всего государственных и частнопрактикующих нотариусов), которые обеспечивают и осуществляют юридическую деятельность, направленную на подтверждение и закрепление бесспорных фактов и прав»^[180], или «нотариат — это система органов, на которые возложено удостоверение сделок, оформление наследственных прав и совершение других действий, направленных на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в дальнейшем»^[181], либо «нотариат — это система специальных уполномоченных органов и должностных лиц, действующих от имени государства и осуществляющих на профессиональной основе нотариальные действия, в случае и порядке, установленных действующим законодательством»^[182], а также «нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которую возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из пих, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц»^[183].

Характерными признаками данных определений является то, что нотариат рассматривается в качестве системы государственных или иных (однако, не указано каких) органов и должностных лиц, которые совершают определенные действия, называемые нотариальными.

Нам представляется необходимым также привести определение, в котором автором сделана попытка указать ту систему органов, которая образует нотариат: «Нотариат в России представляет собой систему органов юстиции, а также должностных лиц, которым в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате предоставлено право совершать нотариальные действия. В эту систему входят Министерство юстиции РФ, министерства юстиции республик, входящих в состав Российской Федерации, управления юстиции субъектов Российской Федерации, государственные нотариальные конторы, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений, а также другие должностные лица,

которые действующим законодательством наделены правом в исключительных случаях совершать нотариальные действия»^[184].

Совершенно очевидно, что данное определение помимо лексических неточностей содержит также принципиально неправильное утверждение — никакие органы юстиции (федеральные или субъектов федерации) нотариальных действий не совершают, равно как не совершают их и «государственные нотариальные конторы». Также, по нашему мнению, законодательство Российской Федерации не устанавливает ни одной категории «других должностных лиц», наделенных правом совершать в исключительных случаях нотариальные действия.

В связи с изложенным также несколько неточным является определение, в котором нотариат понимается как «государственный орган, который официально удостоверяет различные юридические акты (договоры, завещания, доверенности), а также обладает правом засвидетельствовать подлинность копий документов и подписей па документах»^[185].

Ко второй группе определений нотариата относятся определения, в которых нотариат рассматривается как «институт гражданского общества, наделенный властными полномочиями и осуществляющий от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения нотариальных действий.

Другие авторы рассматривают нотариат как «правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий»^[187], или как «правовой институт, регулирующий систему органов и порядок совершения нотариальных действий в целях защиты прав и законных интересов граждан

и юридических лиц»^[188], либо как правовой институт, одной из функций которого является оказание квалифицированной юридической помощи, обеспечение защиты прав и .законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами нотариальных действий от имени Российской Федерации^[189].

Некоторые авторы рассматривают одновременно нотариат и как «систему государственных органов и частных нотариусов, па которых законом возложено выполнение нотариальных действий: удостоверение бесспорного права, удостоверение бесспорных фактов, исполнительные надписи, охранительные нотариальные действия», и как публично-правовой институт, который «призван обеспечивать право каждого па получение квалифицированной юридической помощи»^[190].

В.В. Гошуляком было предложено следующее определение, основанное, в том числе, «па анализе некоторых из вышеприведенных определений: Нотариат является закрепленным в законодательстве публично-правовым институтом, представляющим собой систему органов и должностных лиц, осуществляющих оказание квалифицированной юридической помощи и обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения от имени Российской Федерации нотариальных действий»^[191].

Сходное определение дано О.Н. Макаренко: «Определение нотариата характеризует этот правовой институт как систему государственных органов и должностных лиц, на которых законодательством РФ возложена обязанность по совершению предусмотренных нотариальных действий от имени Российской Федерации, направленных па юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов и исполняемых в целях обеспечения защиты прав и законных интересов обратившихся лиц и организаций»^[192].

Следует отметить, что определение нотариата как института, в рамках которого осуществляется определенная деятельность имеет давнюю историю. Так, Энциклопедический словарь Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефропа (издание 1897 года) определял нотариат как «правовой институт, носители которого — нотариусы — уполномочены государством совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая тем последним значение актов публичных»^[193], а Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка, — как «юридический институт, совокупность лиц и установлений,

ведающих совершение и свидетельствование различных актов в гражданских делах»^[194]. В качестве института совершения, засвидетельствования и укрепления различных юридических актов, получающих значение публичных, нотариат рассматривался и дореволюционными авторами^[195]. Малый энциклопедический словарь Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефропа определял нотариат как «учреждение для публичного удостоверения различного рода актов, договоров, и вообще важных для правовой жизни событий с целью обеспечить их достоверность для суда, административных мест и частных лиц»^[196].

Отличительной особенностью указанных определений является то, что нотариат рассматривается в качестве такого достаточно широкого по смыслу понятия как институт (или правовой институт), назначением которого является осуществление от имени государства определенной деятельности по приданию юридической силы документам и закреплению гражданских прав.

Рассматривая в историческом аспекте все вышеизложенные определения можно утверждать, что они, естественно, в той или иной степени соответствовали фактическим и юридическим обстоятельствам своего времени: так, определение нотариата дореволюционными учеными как правового института было обусловлено сильным влиянием зарубежного права при подготовке Положения о нотариальной части 1866 года, достаточно неопределенным статусом нотариусов (являясь государственными чиновниками, надзор за деятельностью которых осуществлялся судебными органами, нотариусы не получали от государства должностного содержания, не имели права па производство в чины и получение пенсии, а получали вознаграждение за счет взимаемой с обратившихся лиц таксы за совершение нотариальных действий, что не позволяло рассматривать их в качестве «полноценных» государственных должностных лиц)^[197] — данные обстоятельства позволяли утверждать, что нотариат представлял собой, прежде всего, объединение лиц (институт, учреждение), совершающих от имени государства, указанные в законе нотариальные действия.

Определение советскими учеными нотариата как системы государственных органов и должностных лиц было обусловлено тем, что нотариат являлся «частью советского государственного аппарата», в рамках которого существовали и осуществляли свою деятельность специально учреждаемые государственные органы (органы государственного управления) — нотариальные конторы, должностные лица которых —

нотариусы, осуществляли возложенную па них обязанность по совершению нотариальных действий.

Интересным является мнение специалистов в области административного права о нотариате: они определяют нотариат как нотариальную службу, основные задачи которой «состоят в том, чтобы обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, охранять собственность путем совершения различных нотариальных действий; предупреждать соответствующие правонарушения; укреплять законность»^[198].

По нашему мнению, изложенные выше определения, относящиеся как к первой, так и ко второй группе, не являются в той или иной степени безупречными и не отвечают таким критериям как точность и полнота. Более того, практически пи один из авторов ие делает попытки объяснить почему он предлагает именно такое определение нотариата и на чем он основывается, предлагая его.

Анализ исторического развития нотариата позволяет утверждать, что по мере развития государства и права публичная власть упорядочила и легализовала деятельность лиц, составляющих юридические акты, образовав из них особое объединение лиц, осуществляющих определенную деятельность и за которыми закрепилось такое наименование их профессии как «нотариус», либо состоящих на государственной службе, либо самостоятельно осуществляющих профессиональную деятельность, но находящихся под достаточно строгим контролем со стороны государства. Действия таких лиц признаются в качестве официальных и достаточных для фиксации тех или иных прав, а акты, совершаемые ими, приобретают определенные преимущества перед актами, совершаемыми без их участия. Мы согласимся с высказанным мнением, что частно-правовая природа нотариата (заключавшаяся в объективной необходимости составления письменных юридических документов определенной формы) сменилась государственно-правовой природой^[199], в соответствии с которой, по нашему мнению, нотариально оформленные документы получили статус публичной достоверности, заключающийся в том, что частноправовой документ составлялся специально уполномоченным государством лицом в рамках определенной процедуры, что гарантировало соответствие формы и содержания такого документа требованиям закона, а также отсутствие нарушения прав и интересов третьих лиц.

В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате^[200](далее — «Основы») «Нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Конституциями республик в

составе Российской Федерации, настоящими основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Нотариальные действия в Российской Федерации совершают в соответствии с настоящими Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой» (Ст.1 Основ). Иного законодательного определения понятия «нотариат» па уровне федерального законодательства пет^[201], но, например, Закон Республики Карелия «О нотариате» устанавливает, что «нотариат в Республике Карелия — это система органов и должностных лиц, призванных обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, укреплять правопорядок и законность путем правильного и своевременного совершения нотариальных действий, направленных на юридическое закрепление прав и обязанностей»^[202].

Анализ вышеприведенной статьи Основ позволяет выделить три важных для определения понятия нотариат признака: во-первых, целевое предназначение нотариата — защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц, во-вторых, способом такой защиты является совершение нотариальных действий, и, в-третьих, нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации, т.е. государства (публичной власти).

Публичный интерес реализуется посредством деятельности органов государственного управления — государственного аппарата, который представляет собой систему органов государства, с помощью которых осуществляется государственная власть, выполняются основные функции, достигаются стоящие перед государством на различных этапах его развития цели и задачи. Аппарат любого государства представляет собой четко организованную, строго упорядоченную целостную систему^[203]. Наряду с государственным аппаратом в научной литературе также рассматривается понятие государственного механизма, который представляет собой совокупность различных государственных органов, организаций, вооруженных сил, материальных средств государственной власти (механизм государства рассматривается также как целостная иерархическая система государственных органов и учреждений, практически

осуществляющих государственную власть, задачи и функции государства, при этом механизм государства рассматривается как аналог аппарата государства^[204]). Независимо от содержания указанных терминов и их соотношения, важнейшими частями государственного аппарата (или государственного механизма) являются государственные органы. «Каждый государственный орган представляет собой относительно самостоятельное, структурно обособленное звено государственного аппарата, создаваемое государством в целях осуществления строго определенного вида государственной деятельности, наделенное соответствующей компетенцией и опирающееся в процессе реализации своих полномочий на организационную, материальную и принудительную силу государства»^[205].

Специфическим признаками, отличающими государственные органы от негосударственных органов и организаций, являются следующие: органы государства формируются по воле государства и осуществляют от имени государства свои функции, каждый государственный орган осуществляет строго определенные законодательством виды и формы деятельности, любой государственный орган имеет нормативно закрепленную организационную структуру, территориальные масштабы деятельности, а также специальное положение, определяющее его место и роль в государственном аппарате, порядок его взаимоотношений с другими государственными органами и организациями, обладание государственными органами полномочиями государственно­властного характера, которые выражаются в издании юридически обязательных нормативных и индивидуальных актов, в осуществлении контроля за соблюдением требований, содержащихся в данных актах, в обеспечении и защите этих требований от нарушений путем применения мер воспитания, убеждения, разъяснения и поощрения, а в необходимых случаях — также мер государственного принуждения.^[206] В состав каждого государственного органа входят лица являющиеся непосредственными исполнителями возложенных на него функций — государственных служащих. Для осуществления своей деятельности государственный орган наделяется необходимой материальной базой и финансируется за счет средств бюджетной системы государства^[207].

Базируясь па теории разделения властей^[208] па законодательную, исполнительную и судебную, в структуре государственного аппарата выделяют органы законодательные

(осуществляющие законодательную деятельность), исполнительные (осуществляющие исполнительно-распорядительную деятельность по непосредственному исполнению требований, содержащихся в нормативно-правовых актах, равно как и издание собственных нормативных актов, регулирующих те или иные отношения) и судебные (осуществляющие правосудие).

Согласно ст. 10 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации осуществляется па основе разделения на законодательную, исполнительную, судебную и се осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Государственная Дума и Совет Федерации), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации. Определенными государствепо-властпыми полномочиями обладает также прокуратура Российской Федерации (ст. 129 Конституции РФ).

Исходя из положений Конституции РФ и Основ нотариат не входит в состав вышеуказанных ветвей власти, а осуществление нотариальных действий как нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, так и нотариусами, занимающимися частной практикой пе позволяет говорить о том, что нотариат является системой государственных органов.

Безусловно, любые нотариусы осуществляют свою деятельность от имени государства, компетенция нотариусов определена законодательством, равно как организационные основы их деятельности и порядок ее осуществления, государство действительно осуществляет материальное обеспечение нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, государство осуществляет контроль за деятельностью нотариусов (в т.ч. судебный), однако нотариусы, занимающиеся частной практикой, нс являются государственными служащими и государство не осуществляет материального обеспечения их деятельности.

Действительно, нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах являются государственными служащими государственного органа — нотариальной конторы, подведомственного Федеральной регистрационной службе, однако при осуществлении своих профессиональных обязанностей они беспристрастны и независимы (ст.5 Основ), какой-либо системы государственные нотариальные конторы нс образуют.

Нотариусы, занимающиеся частной практикой, также не образуют какой-либо организационно-иерархической системы, они являются членами некоммерческой

организации — нотариальной палаты соответствующего субъекта Российской Федерации^[209].

Достаточно значимым для определения статуса нотариусов, занимающихся частной практикой, является мнение, что «Особую группу должностных лиц составляют граждане, не состоящие на государственной службе, но уполномоченные совершать действия, влекущие юридические последствия. Согласно основам законодательства РФ о нотариате нотариальной деятельностью может заниматься гражданин РФ, получивший на ее осуществление лицензию. При осуществлении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами, независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Обязательным для последних является то, что они должны быть членами нотариальной палаты»^[210].

По нашему мнению, рассмотрение нотариусов, занимающихся частной практикой как особой группы должностных лиц является достаточно правильным выводом, несмотря на то, что авторами не объясняется почему они так утверждают (совершенно очевидно, что совершение юридических действий, влекущих юридические последствия не может рассматриваться как значимый критерий и основание выделения «особенности», поскольку такие действия могут совершать любые граждане и юридические лица). Полагаем возможным скорректировать данную позицию следующим образом: нотариусов, занимающихся частной практикой, следует рассматривать как лиц, осуществляющих одну из государственных функций, в чем и есть ИХ СХОДСТВО C «обычными» должностными лицами.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что определение нотариата как «системы государственных органов и должностных лиц», или «как системы органов» представляется неверным, поскольку, во-первых, более 90% нотариусов в Российской Федерации являются нотариусами, занимающимися частной практикой^[211], т.с. не являются государственными служащими, нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах независимы и беспристрастны в осуществлении своих профессиональных обязанностей, организационно не образуют иерархической системы органов, не являются субъектами непосредственного подчинения кому-либо. Во-вторых, нотариусов, занимающихся частной практикой, не совсем корректно рассматривать в качестве некоего органа. В-третьих, государственные нотариальные конторы и работающие в них нотариусы, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой не образуют какой-либо системы «как множества элементов, находящихся в отношениях и

связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство»', поскольку нотариусы между собой не состоят в организационно-распорядительных отношениях, структурные подразделения Федеральной регистрационной службы и нотариальные палаты не обладают властными полномочиями в отношении нотариусов, осуществление которых непосредственно влияет на профессиональную деятельность нотариусов, при организации нотариата отсутствует принцип единоначалия, в той или иной степени характерный, например, для организации органов государственного управления.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09 марта 2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»^[212][213] и Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 года№1315^[214], которым утверждено положение о Федеральной регистрационной службе, одной из основных функций последней является «осуществление контроля и надзора в сфере адвокатуры и нотариата», при этом под «функциями по контролю и надзору понимаются: осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения, выдача разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности, регистрация актов, документов, прав, объектов, а также индивидуальных правовых актов».

К компетенции Федеральной регистрационной службы относится открытие и упразднение государственных нотариальных контор, наделение нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации, организация выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, осуществление в установленном порядке контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, определение совместно с Федеральной нотариальной палатой количество должностей нотариусов в нотариальном округе, порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса, а также осуществляет иные полномочия, предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации. Из вышеизложенного следует, что ни нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, пи нотариусы, занимающиеся в частной практикой, не состоят в отношениях подчиненности Федеральной регистрационной службе, отношения между нотариусами, нотариальными палатами и Федеральной регистрационной службы можно определить следующим

образом: Федеральная регистрационная служба организует и контролирует в установленных Основами рамках деятельность нотариусов, но не вмешивается в ее осуществление. Собственно сама Федеральная регистрационная служба и ее территориальные органы нотариальных действий не совершают.

«Структура органов государственного нотариата построена таким образом, что государственные нотариальные конторы не связаны между собой в организационном отношении и при совершении нотариальных действий. Каждый нотариальный орган совершает нотариальные действия самостоятельно в пределах своей компетенции. Нотариальные действия совершаются государственным нотариусом в процессуальном порядке, установленном законом...»^[215] — таким образом, автором отмечалось, что и в советский период государственные нотариальные конторы не образовали единой организационной системы.

Тем не менее, существует точка зрения, согласно которой нотариат входит в систему административных органов: «Метод разрешения гражданских дел органами нотариата по существу является административным методом, что обосновывает включение нотариата в систему исполнительно-распорядительных органов»^[216]. Мы полагаем, что отнесение нотариата к административным органам является неправомерным еще и потому, что нотариусы обладают крайне незначительными дискреционными и властными полномочиями в отношении обратившихся лиц.

Некоторые авторы полагают, что нотариат «не относится к органам государственной власти» так как «не является носителем важнейших элементов власти, которыми наделены ее ветви: правом законодательной инициативы, правом контроля (надзора) за деятельностью других органов власти, правом принуждения»^[217]. Мы считаем, что данные критерии не могут рассматриваться в качестве допустимых, т.к., во-первых, авторами смешивается понятие органов власти и ветвей власти, во-вторых, далеко не каждый государственный орган обладает правом законодательной инициативы и вправе осуществлять контроль (надзор) за деятельностью других органов власти, равно как и обладает правом принуждения (или правом требовать принудительного исполнения его решения).

Другие авторы рассматривают нотариат как государственное учреждение, поскольку назначение нотариусов на должность осуществляется государством,

существует государственный контроль за нотариальной деятельностью, выполнением нотариусами публично-правовых функций*. Автор данного мнения не указывает, что он понимает в качестве такого понятия как «государственное учреждение». Согласно Федеральному закону от 08 декабря 1995 года №7-ФЗ «О некоммерческих организациях»^[218][219] (ст.9) учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая полностью или частично этим собственником. В настоящее время в качестве государственных учреждений функционируют высшие учебные заведения, воинские части, учреждения системы исполнения наказаний, здравоохранения и т.п. Очевидно, что в таком понимании нотариат рассматривать нельзя, если автор имел ввиду под государственным учреждением что-либо иное, это следовало бы указать.

Также не может служить указанием на принадлежность к государству то, что нотариус назначается на должность государством. Мы утверждаем, что назначение нотариуса па должность не следует рассматривать в контексте назначения на должность должностных лиц органов исполнительной власти, местного самоуправления или судей — применительно к нотариусам назначение па должность является формальной процедурой предоставления права осуществлять нотариальную деятельность от имени государства без принятия па себя государством соответствующих обязанностей по обеспечению назначенному лицу возможностей осуществлять деятельность (за исключением государственных нотариусов).

На принадлежность к государству не может указывать подконтрольность нотариальной деятельности, поскольку государство в той или иной степени осуществляет контроль, пожалуй, за любыми видами деятельности, реализуемыми в государстве.

В настоящее время достаточно широкое распространение получила точка зрения, согласно которой в отдельных исключительных случаях негосударственные структуры имеют право по специальному поручению государства осуществлять некоторые функции государства^[220]. Собственно, «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия органов исполнительной власти негосударственным организациям (в данном случае — нотариальным палатам), участвующим в выполнении функций публичной власти», при этом «такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и

федеральным законам»^[221], что еще раз подчеркивает публично-правовое значение нотариата. Однако некоторыми авторами оспаривается такая позиция, т.к. по их мнению, Конституция Российской Федерации не предусматривает передачу государством ряда властных полномочий негосударственным организациям. По их мнению, такая позиция Конституционного Суда Российской Федерации основана на частно-правовой аксиоме «что не запрещено, то дозволено» (т.е. если Конституция не запрещает, то это значит, что разрешает). По их мнению, в сфере публичного права действует другая аксиома: «дозволено только то, что прямо разрешено законом»^[222].

Полагаем, что указанный спор возник в связи с различным пониманием терминологии, в частности, что означает такие словосочетания как передача отдельных полномочий органов исполнительной власти негосударственным организациям и используемого в ст.1 Основ указания на то, что нотариусы совершают нотариальные действия от имени Российской Федерации, а также в результате необоснованного смешения данных терминов. В цитируемом Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации речь идет только о том, что государство передает часть своих полномочий в области контроля за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, нотариальным палатам, т.е. особым некоммерческим организациям, представляющим собой профессиональное объединение нотариусов, занимающихся частной практикой. Совершение нотариусами нотариальных действий от имени Российской Федерации совершенно не означает, что государство передало часть своих полномочий (полномочий органов исполнительной власти) негосударственным организациям или лицам, не являющимся государственными служащими.

Процесс исторического развития нотариата позволяет утверждать, что необходимость в осуществлении нотариальной деятельности и наличии особой группы лиц, ее профессионально осуществляющих, была изначально осознана обществом, а не государством. Впоследствии государство, оценив всю значимость и полезность нотариата, придало ему особый статус, а именно возможность действовать от своего имени, что повлекло придание особого значения нотариальной деятельности в области гражданских правоотношений, государство признало и узаконило нотариат. Естественно, что позволив нотариусам осуществлять свою профессиональную деятельность от своего имени и придав ей определенное публично-правовое значение, при этом не передавая никаких из своих полномочий в области государственного управления, государство

объективно было вынуждено осуществлять определенный контроль за выполнением нотариусами своих профессиональных обязанностей. Традиционно, лица, осуществляющие нотариальную деятельность, объединялись в корпорации, осуществляющие как представительские, так и некоторые контрольные и управленческие функции в отношении своих членов.

Представляется, что такой способ контроля является достаточно эффективным, в связи с чем государство посчитало возможным наделить профессиональные объединения определенными контрольными полномочиями, тем самым передав часть своих полномочий. Учитывая вышеизложенное, позиция Конституционного Суда Российской Федерации, по нашему мнению, достаточно обоснована, и констатирует то, что закон наделяет негосударственные организации правом реализовывать часть полномочий государственных органов в области контроля за нотариальной деятельностью, осуществляемой от имени государства, и следует согласиться с изложенным в указанном Постановлении мнении о соответствии такого положения Конституции Российской Федерации.

Сходную позицию занял Европейский суд по правам человека в Решении от 03 апреля 2001 года по вопросу приемлемости жалобы №44319/98, поданной О.В.Романовской (бывшая нотариус г.Северодвинска Архангельской области) против Российской Федерации, который отметил, что конвенционные органы последовательно не признавали исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых свободных профессий, в качестве ассоциаций (объединений) по смыслу ст. И Конвенции (имеется в виду Конвенция Совета Европы о защите прав и основных свобод, Рим, 04 ноября 1950 года, ратифицированная Российской Федерацией в 1998 году^[223]). Цель этих предусмотренных законодательством органов - осуществление контроля и содействие развитию профессиональной деятельности. При этом данные органы выполняют важные публично-правовые функции, преследующие цель защиты прав других лиц. В этой связи их нельзя отождествлять C профессиональными союзами, ио они, тем не менее, интегрированы в государственную структуру. Принимая во внимание положения Основ и законодательно закрепленные функции нотариальных палат, Суд придерживается мнения о том, что такие палаты не могут рассматриваться в качестве объединений по смыслу ст.11 Конвенции^[224]. Тем самым, Судом подчеркнута публично-правовая природа и особый характер функций нотариальных палат.

Достаточно своеобразным представляется мнение, что «нотариальные органы являются по сути административными, по с особым статусом. В условиях рыночных отношений появляются административные органы, предназначение которых не выполнение управленческих функций, а решение социальных задач. В административном праве многих западноевропейских стран они нередко получают название социальных органов, т.е. выполняющих общественные задачи, помогающих населению в реализации и защите своих прав. Их деятельность жестко регламентирована, они наделены дискреционными полномочиями только по оценке правомерности-неправомерности действий лиц, обратившихся к ним за помощью. Такими классическими органами являются, например, регистрационные»'.

Нам сложно оценить подобное нс совсем обоснованное утверждение авторов, придерживающихся этого мнения, особенно в части наличия такого рода административных органов, т.к. любой государственный орган в своей деятельности решает в том или ином объеме социальные задачи, однако, констатация наличия органов с ограниченными дискреционными полномочиями, заключающимися в оценке действий лиц, представляется верной. Также спорным представляется утверждение о том, что особый статус проявляется именно в наличии таких полномочий, скорее осуществление таких полномочий является признаком таких органов, а их особый статус заключается в чем-то ином, например, в способе организации.

Именно особый характер деятельности нотариусов как государственной правоохранительной деятельности осуществляемой в особом процессуальном порядке еще в советский период истории (когда, как нами было отмечено, многими нотариат рассматривался в качестве органа государственного управления) позволял некоторым авторам утверждать, что нотариат «не следует относить к органам государственного управления, так как государственный нотариат, кроме правоохранительной деятельности, никакими функциями управления не наделен и не имеет тех полномочий, которые характерны для исполнительно распорядительной деятельности. Потребность в нотариате возникла не в результате существования нового объекта управления, а из необходимости укрепления гражданского (имущественного) оборота, придания достоверности и юридической силы совершаемым гражданско-правовым сделкам, оформления и удостоверения определенных обстоятельств, имеющих правовое значение для граждан и государства, то есть с целью охраны социалистической собственности, прав и законных интересов граждан путем совершения нотариальных действий». В связи с этим правовую

природу нотариата авторы определяли как самостоятельную систему государственных органов, призванных путем правильного и своевременного совершения нотариальных действий охранять социалистическую собственность, права и законные интересы граждан, государственных учреждений, предприятий, организаций, укреплять социалистическую законность и правопорядок, предупреждать правонарушения^[225].

Нам представляется достаточно интересным и обоснованным такое мнение, однако, если рассматривать государственное управление как реализацию тех или иных функций государства в соответствующей сфере общественных отношений, то можно сделать вывод, что нотариат осуществляет реализацию функций государства по обеспечению стабильности гражданского оборота, и в советское время в полной мере соответствовал утверждению В.И. Ленина о том, что для Советского государства все в области хозяйства есть публично-правовое, а не «частное» и что поэтому необходимо расширять вмешательство государства в гражданско-правовые отношения^[226]. Само мнение о том, что нотариат нс следует включать в систему административных органов, безусловно, заслуживает одобрения, однако, принимая во внимание то, что в СССР нотариат организационного входил либо в систему судебных органов, либо органов юстиции, является нс соответствующим фактическим обстоятельствам того времени.

Мы полагаем, что также не совсем верно рассматривать нотариат только как правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, одной из функций которого является оказание квалифицированной юридической помощи, регулирующий систему органов, совершающих нотариальную деятельность и т.п. Согласно общепризнанному мнению, правовой институт представляет собой совокупность норм права, обособленных в рамках одной отрасли права, регулирующих группу взаимосвязанных общественных отношений, т.е. в правовой институт объединяет близкие по предмету правового регулирования нормы одной отрасли права^[227]. Однако правовое регулирование организации нотариальной деятельности и порядка ес осуществления регулируется нормами различных отраслей права: административного, семейного, гражданского, налогового. Очевидно, что невозможно наличие правого института, нормы которого относились бы одновременно к указанным отраслям права. Также функцией правовых норм является регулирование тех или иных общественных отношений, а, например, оказание квалифицированной юридической помощи, является функцией специальных субъектов, уполномоченных на осуществление такой

деятельности, правовые нормы, в свою очередь, осуществляют регулирование такой деятельности.

Как уже отмечалось, одним из определений нотариата, является его представление как совокупности правовых норм, регулирующих нотариальную деятельность. Вряд ли данный подход можно рассматривать обоснованным, поскольку для обозначения совокупностей правовых норм традиционно используются такие понятия как отрасль или подотрасль права, правовой институт. Используя такой подход можно, например, рассматривать суд как совокупность правовых норм, регулирующих деятельность по рассмотрению споров.

Существует точка зрения, в соответствии с которой нотариат является «полноценным институтом гражданского общества», в связи с наличием публично­правовых и частпо-правовых начал в его деятельности^[228].

Принимая во внимание всю сложность определения такого понятия как «гражданское общество» и его содержания^[229], считаем необходимым отметить, что нотариат учреждается государством и действует от его имени как в его интересах и интересах всего общества, так и в интересах конкретных лиц. Нотариат представляет собой некий созданный государством инструмент, необходимый обществу для регулирования имущественных отношений и поддержания социальной стабильности в сфере таких отношений, а также соблюдения прав их участников. Нотариат не является структурой, созданной и функционирующей по воле самого общества, в полном смысле саморазвивающсйся и самоуправляемой, он является тем средством, которое обеспечивает свободную реализацию прав и законных интересов гражданина, не допуская при этом нарушения прав общества и государства.

Общество, в котором гармонично существуют и реализуются интересы личности, самого общества и государства можно рассматривать в качестве наиболее совершенной демократической модели организации общественно-государственного устройства, соглашаясь при этом с точкой зрения, что недопустимо осуществлять

противопоставление государства и гражданского общества: «Гражданское общество и государство — абсолютно взаимозависимые социальные величины, в одинаковой мере необходимые друг другу»^[230], они существуют взаимодополняя друг друга, являясь взаимосвязанными политико-правовыми явлениями. При этом ведущая роль принадлежит гражданскому обществу, т.к. считаем что общество определяет государственное устройство и модель управления. Государство в свою очередь оказывает то или иное воздействие иа гражданское общество, которое должно соизмеряться с особенностями отношений в этом обществе и их характером^[231].

Однако, в ряде стран нотариата в его вышеуказанном понимании (нотариата Латинского типа) не существует, тем не менее, эти страны часто рассматриваются в качестве стран «настоящей» демократии, где индивиды обладают широким правами и гарантиями их реализации (например, США, страны Великобритании). Указанные обстоятельства позволяют утверждать, что нотариат является предложенным государством обществу средством (вернее, одним из средств), с помощью которого реализуются имущественные интересы его членов и наличие или отсутствие нотариата не является критерием демократичности того или иного государства, и уж тем более не является показателем наличия или отсутствия в государстве такого общественного устройства, которое можно рассматривать как «гражданское общество».

Как уже было отмечено, нотариусы реализуют свои профессиональные обязанности посредством совершения нотариальных действий, и собственно совершение тех или иных нотариальных действий составляет содержание нотариальной деятельности. Более того, существует точка зрения, «что нотариат представляет собой, прежде всего, систему специальных нотариальных действий. Кому государство предоставляет осуществление этих действий — это уже вторично. Данное определение оправдано тем, что научная литература рассматривает нотариальную деятельность как категорию....Соответственно нотариальную деятельность могут осуществлять те органы, которые государство наделяет таким полномочием на основании закона: не только нотариусы, по и адвокаты, государственные чиновники, судьи (например, мировые)»^[232]. К сожалению, авторы не приводят мнений ученых, которые рассматривают нотариальную деятельность в качестве категории. Тем не менее, нисколько не отрицая правомерность наличия такой правовой категории как нотариальная деятельность, считаем данное мнение не верным, поскольку

оно противоречит историческому развитию нотариата и существующей действительности.

Безусловно, исторически первой возникла общественная потребность в осуществлении определенной деятельности по составлению различного рода юридических актов и приданию им юридической силы и публичного признания. Однако, одновременно с данной потребностью возникла необходимость в наличии лиц, которые могли бы осуществлять такую деятельность па профессиональной основе. Впоследствии, именно профессиональный критерий и определил наличие особой группы лиц, уполномоченной государством осуществлять от его имени нотариальную деятельность в качестве единственного профессионального занятия.

Совершенно очевидно, что исходя из конституционного принципа разделения властей, судебные органы не могут заниматься ничем иным кроме как осуществлять правосудие.

Согласно ст.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»^[233] адвокаты не осуществляют свою деятельность от имени государства и всегда отстаивают частные интересы - «адвокатская деятельность представляет собой квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицами в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию».

Прямые должностные обязанности служащих органов государственного управления или органов местного самоуправления не связаны с осуществлением нотариальной деятельности. Действительно, существует небольшая категория лиц, которая в отдельных исключительных случаях вправе совершать некоторые нотариальные действия либо удостоверенные ими документы приравниваются к нотариальным документам.

Как уже отмечалось, в соответствии с Основами, некоторые нотариальные действия могут осуществлять должностные лица органов исполнительной власти в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса (данное обстоятельство очевидно и практически не нуждается в объяснении: потребность в совершении нотариальных действий существует всегда, например, вести наследственные дела, и в том случае если по каким-либо причинам нотариуса в каком-либо населенном пункте нет, то государство, создавая условия для реализации лицами своих прав и законных интересов, наделяет правом совершать отдельные виды нотариальных действий должностных лиц), на

территории других государств нотариальные действия совершают должностные лица консульских учреждений (вполне понятно, что кроме дипломатических представительств или консульских учреждений от имени Российской Федерации на территории иностранных государств действовать никто не может), также по вполне понятным причинам, доверенность, удостоверенная главным врачом лечебного учреждения или командиром воинской части приравниваются к нотариально удостоверенным (ст. 185 ГК РФ). Ведь если ст.40 УПК РФ допускается в определенных случаях возбуждение уголовного дела и производство неотложных следственных действий капитанами морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств и консульских учреждений, однако, насколько нам известно, данных лиц не рассматривают как лиц осуществляющих правоохранительную деятельность на профессиональной основе наряду со специально созданными органами или учреждениями'.

Для более полного исследования понятия нотариат необходимо определить его функции как основные направления нотариальной деятельности, отражающее ее содержательное значение. Многими авторами допускается одновременное использование и смешение понятий функций нотариата и функций нотариальной деятельности. Исходя из понимания функции как обязанности, круга деятельности, назначения и роли кого- либо или чего-либо^[234][235], считаем, что более правильным следует говорить о функциях нотариата, которые предопределяют назначение нотариальной деятельности.

В литературе высказаны различные мнения о классификации функций нотариата. Так, Г.Г.Черемпых и И.Г.Черемных^[236] предлагают классифицировать функции нотариата, исходя из его двойственной правовой природы (публично-правовой и частно-правовой), используя критерий наличия или отсутствия властного, императивного момента в деятельности, па две категории:

1) функции, вытекающие из публично-правового характера нотариальной деятельности, характеризующие нотариат как наделенный государственно-властными полномочиями орган;

2) функции, вытекающие из частно-правового содержания нотариальной деятельности, отражающие специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота, характеризующие

«содержательную», внутреннюю сторону нотариальной деятельности в отношении нотариального производства.

К первой категории относятся: правоохранительная функция нотариата, правоприменительная функция, предупредительно-профилактическая и фискальная функции.

Правоохранительная функция характеризует нотариат «как институт, осуществляющий публично-правовую деятельность по обеспечению законности и правомерности юридических лиц в сфере гражданского оборота», то есть по сути — правоохранительную деятельность, под которой понимается «властно-распорядительная оперативная работа органов государства (а также негосударственных органов и организаций, каким является нотариат) по защите норм права от нарушений, защите предоставленных гражданам субъективных прав и обеспечению выполнения возложенных па них юридических обязанностей».

Правоохранительная деятельность нотариата реализуется посредством совершения предусмотренных законом нотариальных действий и способствует сокращению количества правонарушений в области гражданского оборота, облегчает раскрытие преступлений, способствует снижению уровня преступности (мы полагаем, что роль нотариата в раскрытии преступлений и снижении уровня преступности несколько преувеличена).

Правоприменительная функция, по мнению указанных авторов, наиболее ярко отражает сущность нотариата как органа, наделенного государственно-властными полномочиями по осуществлению публичной функции. Под применением права понимается особая форма правореализации, властная правовая деятельность органов государства (или иных органов, уполномоченных государством), направленная на реализацию правовых предписаний, происходящая в особом процедурном порядке и имеющая результатом издание правоприменительных актов. Г.Г.Черемных и И.Г.Черемпых полагают, что субъектом правоприменительной деятельности нотариус является лишь тогда, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных ситуаций, например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей и ему предоставлены права по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав. Представляется, что предложенная авторами трактовка правоприменительной деятельности нотариусов является ограниченной, поскольку при совершении любого нотариального действия нотариус применяет нормы права, результатом такого применение является юридический акт, выраженный в нотариальном удостоверении, свидетельствовании, совершении.

Предупредительно-профилактическая функция нотариата имеет достаточно важное значение для определения модели взаимодействия нотариата и иных органов гражданской юрисдикции и заключается в том, что «нотариат рассматривается в качестве органа предупредительного правосудия по вопросам бесспорного характера, а также осуществляет деятельность по предварительному контролю за реализацией прав, направленной па предупреждение возникновения конфликтов и обращения в суд, что в итоге делает нотариат инструментом обеспечения стабильности и безопасности в обществе».

Фискальная функция нотариата заключается в содействии государству в области реализации налоговой политики, поскольку, например, в соответствии со ст.85 Налогового кодекса Российской Федерации^[237] нотариусы обязаны сообщать в налоговые органы сведения об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве па наследство, тем самым оказывая помощь государству в определении субъектов налогообложения. По мнению указанных авторов, нотариат является рациональной формой, позволяющей вести сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и вести учет налогоплательщиков, также в пример приводится Франция, где нотариус осуществляет обязанность по сбору налогов с соответствующей стороны сделки.

Представляется, что данная функция нотариата должна быть ограничена исключительно обязанностью нотариуса проинформировать налоговые органы о совершенных сделках, поскольку в противном случае, во-первых, действия нотариуса существенно нарушат конституционные принципы организации налогового администрирования, порядка уплаты налогов, прав граждан и юридических лиц в области налогообложения, во-вторых, возникнет излишний инструмент в области регулирования сбора налогов, в-третьих, выполнение нотариусом обязанности по сбору налогов и учету налогоплательщиков на практике является абсолютно не реализуемой функцией, т.к. между совершением сделки как основанием возникновения обязанности уплатить соответствующий налог (моментом определения налоговой базы) и установленным для уплаты налога сроком (моментом возникновения обязанности по уплате налога) может пройти достаточно длительное время, также нотариус не в состоянии определить налогооблагаемую базу и сумму подлежащего уплате налога в связи с тем, что он объективно не имеет возможности провести анализ финансово-хозяйственной деятельности стороны, правильность ведения бухгалтерского и налогового учета,

определить размер налоговых вычетов и т.п., т.е. провести все те действия, которые добросовестный налогоплательщик совершает при исчислении и уплате налога.

В настоящее время фискальная функция нотариусов достаточно ограничена, поскольку с Ol января 2006 года вступил в силу закон, отменяющий налог на имущество, переходящее в порядке наследования и дарения, за исключением дарения некоторых видов имущества (недвижимого имущества, транспортных средств, акций, долей, паев)¹.

Ко второй категории относятся: правореализационная, правоустановительная и консультационная функции.

Правореализационная функция, способствующая, по мнению авторов, воплощению предписаний правовых норм в конкретные субъективные права и обязанности путем правомерного поведения (действия или бездействия) субъектов общественных отношений. При этом, в отличие от правоприменительной функции, правореализациопная функция не предполагает обязательного применения властно­распорядительных полномочий органов нотариата при их содействии в реализации прав граждан и юридических лиц.

Считаем необходимым отметить, что выделение такой функции равно как ее отличие от правоприменительной, по нашему, мнению является, нецелесообразным и необоснованным вышеуказанными авторами.

Правоустановительная функция заключается в установлении в нотариальном производстве больших групп юридических фактов в связи с совершением нотариальных действий (например, удостоверением сделок). Мы полагаем, что обязанность нотариуса по установлению юридических фактов не следует рассматривать в качестве отдельной самостоятельной функции, поскольку каких-либо юридически последствий, связанных с возникновением, прекращением, изменением субъективных прав, она не несет, а приводимый авторами пример о том, что если при если совершении нотариального действия будет установлен факт недееспособности обратившегося лица, то «это влечет серьезные правовые последствия, а именно исключает гражданина из числа субъектов гражданских правоотношений», пе может быть принят во внимание, поскольку в случае установления недееспособности обратившегося за совершением нотариального действия лица нотариус лишь может отказать в совершении нотариального действия, а вот исключение из «числа субъектов гражданских правоотношений», в том числе и признание недееспособным, возможно только в судебном порядке — ст.29 ГК РФ.

Консультационная функция состоит в том, что при совершении нотариального действия нотариус разъясняет обратившимся лицам их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершаемого нотариального действия, чтобы правовая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

По нашему мнению, предложенная указанными авторами классификация не имеет весомого научного и практического значення, поскольку в ее основу положен изначально неверный критерий: публично-правовая и частно-правовая составляющие нотариата находятся между собой в неразрывной связи и представляют единое целое, и нельзя отдельно рассматривать действия этих составляющих. В предложенном понимании правоохранительная, предупредительно-профилактическая и консультационная функции по сути достаточно схожи.

Указанными авторами была также предложена классификация функций нотариата в зависимости от характера, содержания воздействия на общественные отношения, в рамках которой выделяются регулятивная функция (нотариусами осуществляются действия по регулированию, закреплению в той или иной форме прав и законных интересов субъектов гражданского оборота), охранительная функция (заключается в принятии мер по защите или принудительному осуществлению прав и законных интересов граждан и юридических лиц) и контрольная функция (реализуется посредством предоставления информации налоговым органам и проверки содержания удостоверяемых сделок требованиям закона). При этом, сами авторы отмечают что «зачастую трудно провести четкую границу между регулятивной, охранительной и контрольной функциями нотариата». Необходимо отметить, что данная классификация, несмотря па меньшее количество элементов, во многом похожа на предыдущую и нс имеет значимых принципиальных отличий от нее.

Достаточно подробная классификация функций нотариата была предложена В.В.Ярковым^[238], который предлагает все функции нотариата разделить на социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности, и доказательственные, связанные с существом нотариальной деятельности — созданием квалифицированных письменных доказательств.

К социальным функциям нотариата автор относит следующие:

Предупредительно-профилактическая функция, проявляющаяся в (а) предупреждении споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения,

тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров, (б) значительном облегчении рассмотрения гражданско-правовых споров и процесса доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, (в) принятии гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая количество дел в судах.

Правореализационная функция, заключающаяся в (а) обеспечении условий правомерного поведения участников гражданского оборота, (б) соблюдении самим нотариусом правовых норм, (в) праве нотариусов в ограниченном ряде случаев быть субъектом правоприменительной деятельности, т.е. разрешать дела в отношении конкретных фактических ситуаций.

Правоохранительная функция предопределяет, что нотариат обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

Фискальная функция заключается в оказании нотариатом содействия государственным орган в решении задач в области налогообложения, в частности, проявляется в виде сообщения сведений в налоговые органы о переходе имущества в порядке наследования или дарения для осуществления действий по сбору соответствующего вида налогов.

К функциям, отражающим специфику нотариальной деятельности (содержательным) по мнению автора относятся:

Правоустановительная функция, заключающаяся в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов.

Удостоверительная функция, проявляющаяся в придании от имении государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера.

Охранительная функция, заключается в возложении па нотариат охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей.

Юрисдикционная функция вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции, при этом особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших конфликтов в сфере гражданского оборота, а, в основном, деятельность по их предупреждению.

Доказательственные функции нотариата заключаются в особом доказательственном значении нотариальных актов, их дополнительной защищенности по

сравнению с документами, составленными в простой письменной форме, а также в исследовании процедуры нотариального производства как процесса доказывания и особенностей доказательств, используемых в нотариальной сфере.

По нашему мнению, автор использовал не совсем удачный критерий классификации — место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции как раз и обусловлено характером нотариальной деятельности. Это объясняет то, что по своему содержанию охранительная, правоохранительная и доказательственная функция в части «особого доказательственного значения» близки к предупредительно-профилактической, юрисдикционная к правореализациопной. Мы полагаем, что выделение такой составляющей доказательственной функции как «исследование процедуры нотариального производства как процесса доказывания и особенностей доказательств в нотариальной сфере» не обосновано, поскольку это является спецификой осуществления нотариальной деятельности, а не ее направлением.

В СССР деятельность нотариата по предупреждению правонарушений имела достаточно конкретное выражение: согласно ст.30 Закона СССР «О государственном нотариате» государственные нотариусы, обнаружив при совершении нотариальных действий, нарушение законности гражданами или должностными лицами, сообщают об этом для принятия необходимых мер соответствующим учреждениям, предприятиям и организациям или прокурору^[239].

Полагаем, что данное положение может быть актуально и в настоящее время, в части оказания содействия прокуратуре в области надзора за деятельностью органов государственной власти или местного самоуправления.

Практически полностью совпадающие с вышеприведенными классификациями функций нотариата классификации, а также определение содержания отдельных функций, изложены в работах и других авторов^[240].

Некоторые авторы предлагают рассматривать «нотариальные функции двояко», поскольку нотариальная деятельность, с одной стороны, обеспечивает интересы государства в предоставлении гражданам и юридическим лицам юридической помощи, право па получение которой имеет конституционный характер; с другой — «интересы участников гражданских правоотношений в создании условий стабильности». C точки зрения отношения «государство — нотариус» нотариальная функция состоит в нотариальном обслуживании граждан и юридических лиц. C точки же зрения значения

нотариальных актов в механизме осуществления гражданских прав и законных интересов нотариальная функция — это удостоверение и свидетельствование бесспорных субъективных прав, юридических и доказательственных фактов'.

По нашему мнению, такое разделение нотариальных функций не совсем корректно, т.к. предоставление юридической помощи (и как се разновидности — нотариального обслуживания), в первую очередь, отвечает интересам граждан и юридических лиц, «удостоверение и свидетельствование» являются результатами нотариального обслуживания, интересы же государства при осуществлении нотариальной деятельности, как уже было указано выше, гарантируются тем, что при реализации с содействием нотариуса прав и законных интересов частных лиц не происходит нарушения прав и интересов государства, третьих лиц и общества, тем самым в обществе создается устойчивое положение, при котором реализация чьих-либо интересов не влечет ограничение (нарушение) прав и интересов других лиц.

Отдельные авторы полагают, что нотариат выполняет две основные функции: правозащитную («путем совершения нотариальных действий, предусмотренных законодательством РФ, нотариусы обеспечивают защиту прав и законных интересов обращающихся лиц») и правоприменительную («совершение нотариусами предусмотренных законом нотариальных действий гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов»)^[241][242].

Данное мнение представляется нам неверным, поскольку «защита прав и законных интересов обращающихся лиц» заключается, в том числе в гарантировании «доказательственной силы и публичного признания нотариально оформленных документов» путем совершения нотариальных действий. Таким образом, отсутствует различие между двумя указанными функциями.

При рассмотрении функций нотариата считаем необходимым более подробно проанализировать точку зрения, в соответствии с которой нотариат рассматривается в качестве органа (или института) «превентивного правосудия». Сам термин превентивное (или предупредительное) правосудие широко используется как зарубежными, так и отечественными исследователями^[243], которыми отмечается, что осуществление нотариатом превентивного правосудия заключается в следующем:

- деятельность нотариуса направлена па недопущение возникновения споров, на согласование всех условий уже на стадии возникновения правоотношений, па

такое обеспечение оформления прав, фактов и документов, при котором риск возникновения споров сводится к минимуму;

- публичное признание нотариально оформленных документов в качестве достоверных существенно способствует суду в выяснении обстоятельств дела и вынесении законных, обоснованных решений^[244];

- при рассмотрении судами споров, вытекающих, например, из нотариально удостоверенных сделок, возможно использование упрощенных процессуальных процедур рассмотрения спора и вынесения судебного постановления (ст. 122 ГПК РФ установлено, что по требованиям, основанным па нотариально удостоверенной сделке или па совершенном нотариусом протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировапии акцепта, возможна выдача судебного приказа);

- нотариусы вправе совершать определенные нотариальные действия, направленные на защиту права без обращения в суд.

Полагаем, что использование такого понятия как «превентивное правосудие» применительно к нотариату вызвано, в том числе, развитием в отечественной науке (в основном, среди исследователей в области уголовного и уголовно-процессуального права) па основании теоретических концепций ряда зарубежных стран взглядов на «обычное» правосудие как на восстановительное (реституционное) правосудие, целью которого, применительно к гражданским правоотношениям, является восстановление положения, существовавшего до нарушения права или возмещение причиненных убытков. Превентивное правосудие рассматривается в качестве альтернативы восстановительному (реституционному) правосудию, целью которого является устранение самой возможности возникновения спора^[245].

По нашему мнению, сам термин «превентивное правосудие» при всей кажущейся красоте и заявленной значимости является не совсем точным и его восприятие должно осуществляться как некое сравнение с обычным, традиционным правосудием, под которым понимается рассмотрение и разрешение судом конкретных дел (в связи с чем применение самого термина правосудие к деятельности иных органов или учреждений представляется некорректным пи с теоретической, ни с формальной точек зрения^[246]).

Очевидно, что правосудие применяется в отношении уже возникшего существующего спора, тогда логичным является вопрос: какое же может быть превентивное правосудие? Правоприменительная деятельность любых других органов гражданской юрисдикции, безусловно, при определенных условиях может рассматриваться как альтернатива правосудию, ио данное обстоятельство совершенно не означает, что такая деятельность является «предупредительным» или каким-либо еще правосудием. Очевидно, что деятельность юрисдикционного органа представляет собой соответствующий способ разрешения им конкретного дела в установленных законом случаях, а результат такого разрешения обусловлен функциями конкретного юрисдикционного органа, возложенными на пего законодателем.

Полагаем, что даже если результатом такой деятельности является устранение причин возникновения спора в будущем или снижение степени риска возникновения спора, то нет оснований утверждать, что в таком случае осуществляется правосудие. Признание нотариально оформленных документов в качестве доказательств, облегчающих процесс доказывания, и возможность использования упрощенных судебных процедур при рассмотрении требований, основанных на нотариально удостоверенных сделках, по нашему мнению, также не свидетельствует об осуществлении нотариатом «превентивного правосудия», т.к. в данном случае не происходит разрешения спора по существу. Совершение нотариусами определенных нотариальных действий, направленных на защиту права без обращения в суд, свидетельствует лишь о том, что в определенных законом случаях заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой своего нарушенного права к нотариусу, при этом за сторонами спорного правоотношения сохраняется право на судебную защиту, т.е. нотариальный акт может не являться окончательным актом, разрешающим дело по существу.

Мы считаем, что единственной функцией нотариата является нравоохрапптельпаи. При этом необходимо различать две ее составляющие, одна из которых направлена па охрану права и законного интереса (условно будем именовать се «охранительная»). Вторая составляющая направлена защиту нарушенного права, которую мы будем именовать «защитная».

Охранительная составляющая правоохранительной функции нотариата заключается в оказании квалифицированной юридической помощи, направленной па содействие в реализации субъективных прав и законных интересов и их закрепление в надлежащей форме как посредством совершения нотариальных действий, так и посредством консультирования в области права по вопросам, прямо не относящимся к нотариальным

действиям. Посредством реализации охранительной составляющей достигается такое состояние в правовой жизни общества и государства, при котором реализация прав и интересов любого лица не причиняет ущерба правам третьих лиц, общества и государства, не ограничивает их интересы. Тем самым нотариат осуществляет определенный контроль за гражданским оборотом, обеспечивает его стабильность, поскольку «в области гражданского права частным лицам предоставлены свободная инициатива и самодеятельность, хотя они могут определять свои взаимные юридические отношения по собственному усмотрению, тем не менее и здесь во многих случаях требуется содействие органов государственного управления. Это содействие выражается в участии при совершении важнейших юридических сделок и в их регистрации; в охране имущества лиц, выбывших из гражданского оборота вследствие смерти, лишения правоспособности или безвестного отсутствия; в определении и официальном подтверждении прав, не подвергнутых оспариванию; в преобразовании, согласно желанию заинтересованных лиц, их юридических отношений и т.п. Для выполнения некоторых из этих функций существуют особые учреждения (нотариальные, опекунские...»^[247].

Защитная составляющая правоохранительной функции нотариата заключается в том, что в определенных законом случаях допускается осуществление защиты права путем совершения нотариальных действий. В данном случае защита права путем нотариального действия является альтернативной процедурой урегулирования спора по отношению к правосудию.

Учитывая вышеизложенное, нотариат можно определить как особый публично-правовой юрисдикционный орган, представляющий собой объединение лиц, уполномоченных от имени государства па постоянной и профессиональной основе осуществлять нотариальную деятельность, направленную па охрану и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.