<<
>>

§ 4. Нотариальные действия

Сущность и специфика нотариальной деятельности заключается в совершении нотариальных действий, что позволяет отграничить органы нотариата и их компетенцию от компетенции иных правоохранительных органов.

Через понимание компетенции раскрывается предназначение, сущность, функции и задачи нотариата как особого социального (публичного) института охраны и защиты права и законного интереса.

В качестве одного из недостатков законодательства в области нотариата (в первую очередь, Основ) следует отметить отсутствие законодательно закрепленного понятия нотариального действия. Полагаем, что закрепление в законе данного понятия необходимо поскольку нотариальное действие является ключевым элементом нотариальной деятельности. Также это позволило бы избежать противоречий с другими нормативно-правовыми актами: например, ст. 163 ГК РФ говорит, «что нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения па документе удостоверительной надписи нотариусом...», но совершенно очевидно, что удостоверение осуществляется путем совершения нотариального действия, частью которого является проставление удостоверительной надписи на документе.

В отличие от Основ ранее существовавший проект Федерального закона «О нотариате» (статья 56) дает следующее определение нотариального действия: «Нотариальное действие представляет собой установленный настоящим Федеральным законом порядок удостоверения и свидетельствования от имени государства сделок и

фактов либо совершение иного юридически значимого действия, связанного с обеспечением реализации прав или исполнения обязательств лиц, обратившихся к нотариусу»[270]. Данное определение не отвечает, на наш взгляд, признаку полноты, поскольку представляет нотариальное действие в качестве определенной процедуры осуществления нотариусом своих полномочий, не отражая ее юридический результат (о чем будет сказано ниже).

Однако ряд статей Основ и других нормативных актов косвенно определяют нотариальное действие. Так, в уже упоминавшейся ст.1 Основ указано, что нотариальное действие является формой реализации нотариусами своих полномочий, ст.ст. 35-38 Основ устанавливают, что нотариальные действия составляют компетенцию нотариусов и иных лиц и органов, осуществляющих нотариальные функции, глава IX Основ представляет нотариальное действие как определенную процедуру, а, например, ст. 35 Семейного кодекса Российской Федерации[271] — как юридический факт (нотариально удостоверенное согласие супруга па совершение определенных сделок). Таким образом, складывается некое представление о нотариальном действии как о многогранном явлении.

Отсутствие законодательного определения нотариального действия (справедливости ради следовало бы заметить, что это недостаток не только действующего закона, по и всех предыдущих, начиная с Положения о нотариальной части 1866 года) могло породить развитие теоретических взглядов на данное понятие. Однако, в учебной и научной литературе практически не приводится определения понятия нотариального действия, а те что есть нельзя, по нашему мнению, считать точными и универсальными.

Весьма своеобразно к вопросу о нотариальных действиях подходил К.С. Юдельсон[272]. Он считал сами нотариальные действия, указанные в законе[273], нотариальными функциями, а само нотариальное действие представлял как процедуру осуществления функции, т.е. характер совершаемых нотариусом действий определяется нотариальной функцией. Данное определение, па наш взгляд, нельзя считать обоснованным по ряду причин. Во-первых, нотариальные действия (тем более, если они так и называются в законе) нельзя считать нотариальными функциями, которые заключаются в защите «социалистической собственности, прав и законных интересов граждан, государственных организаций, колхозов и иных кооперативных и общественных организаций, укреплении социалистической законности, предупреждении правонарушений».

Правильнее было бы

считать, что функции реализуются через совершение действий, которые составляют компетенцию органов нотариата. Во-вторых, нотариальное действие не следовало бы рассматривать только как определенную процедуру осуществления функций, поскольку оно одновременно песет некий юридический результат.

В более современной литературе определение понятие нотариального действия встречается достаточно редко и зачастую не содержит в себе ответа на вопрос что же оно из себя представляет.

Так, например, под нотариальным действием предлагается понимать «действия по удостоверению бесспорных прав и фактов, защите бесспорных прав, охране имущества и содействию в исполнении отдельных обязанностей»[274]. Это определение отражает лишь классификацию его автором нотариальных действий, их виды. Следовательно, считать это определением можно лишь с большой долей условности, поскольку существует много взглядов па классификацию нотариальных действий, а если следовать изложенной автором позиции, то в зависимости от классификации по разному будет пониматься и нотариальное действие, что, па наш взгляд, не является правильным. Вопрос о сути нотариального действия автором цитируемого определения не рассматривается.

Некоторые авторы считают, что «нотариальное действие представляет собой совокупность действий, проводимых нотариусом или уполномоченным должностным лицом в соответствии с федеральным законом и направленных на установление бесспорных юридических фактов, исключение наступления у участников гражданского оборота и собственников имущества негативных последствий вследствие несоблюдения установленных законом требований, обеспечение охраны прав и обязанностей граждан, юридических и иных лиц при приобретении (отчуждении) ими имущества, а также на придание документу, событию или действию особого доказательственного статуса»[275]. Данное определение представляет нотариальное действие как некую «...совокупность действий, проводимых... в соответствии с Федеральным законом», т.е.

определенную процедуру и отражает его конечную направленность — возникновение определенных юридических последствий.

Думается, что это определение имеет ряд недостатков. Стилистически неверно определять нотариальное действие как совокупность действий. Не очень попятно, что из себя представляет «обеспечение охраны прав и обязанностей», нотариус своими

действиями может подтвердить факт исполнения обязанностей, вряд ли это можно назвать «охраной обязанностей», можно говорить о неких действиях, направленных на защиту интересов обязанной стороны. Не ясно кого (или что) следует понимать под иными лицами — «граждан, юридических и иных лиц, при приобретении (отчуждении) ими имущества», если это государственные органы, то в имущественных отношениях они выступают как юридические лица — согласно и. 2 ст. 124 ГК РФ к органам государственной власти или местного самоуправления «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей» этих органов. Если авторы, действительно имели в виду государственные или муниципальные органы, то следовало бы так и написать, в противном случае вопрос остается открытым. Авторы приводят большой перечень направлений нотариальной деятельности, в определении говорится об «установлении бесспорных фактов», защите прав при осуществлении сделок, придании документу, событию или действию особого доказательственного статуса, однако и удостоверение сделок, и придание такого статуса являются разновидностями бесспорных фактов, т.е. говорится об одном и том же и вместо раскрытия понятия бесспорных фактов дается обычное перечисление. Поэтому, после словосочетания «..бесспорных фактов» правильнее было бы поставить двоеточие.

Г.Г.Черемпых и И.Г.Черемных предлагают понимать под нотариальным действием «совершаемое в соответствии со строго определенным законодательством порядком от имени Российской Федерации действие нотариуса или уполномоченного должностного лица по совершению имеющего юридическое значение акта, направленного на защиту прав и законных интересов субъектов в сфере бесспорной юрисдикции»[276].

Недостатками данного определения является отсутствие указания на, прежде всего, охранительный характер нотариального действия.

Достаточно сходным с вышеуказанным определением является следующее: «нотариальное действие — это предусмотренное законом и осуществляемое нотариусом или иным должностным лицом от имени РФ юридически значимое действие, совершаемое в интересах физических и юридических лиц, направленное на закрепление бесспорных гражданских прав и фактов, и исполняемое в целях обеспечения защиты прав и законных интересов обратившихся лиц»[277]. Полагаем, что автором данного определения допущено смешение «направленности нотариального действия» и «целей его исполнения».

Ряд авторов предлагает понимать нотариальное действие как явление многозначное, которое «одновременно обозначает, во-первых, содержание процедуры нотариальной деятельности, выражающейся в последовательном совершении целой системы юридических фактов (динамическое понятие нотариального действия), и, во-вторых, результат нотариального производства как юридический факт (статическое понятие нотариального действия)»'. C данной точкой зрения, в целом, можно согласиться. Действительно, то, что нотариальное действие представляет собой определенную процедуру, признавали и признают многие авторы. Мы разделяем их позицию. Вызывает некое сомнение «статическое понятие нотариального действия» как результат нотариального производства. Строго говоря, результат действия не является самим действием — это его закономерный итог. Поэтому следовало бы говорить о нотариальном действии как о процедуре, конечным результатом которой является юридический факт, при этом не исключая, что само действие представляет собой сложный фактический состав, обобщая и систематизируя который уполномоченное лицо подводит итог — порождает, изменяет или прекращает права и обязанности у обратившихся лиц. Таким образом, надо говорить о диалектическом единстве «динамического» и «статического» понятия нотариального действия.

Нотариальному действию присущ ряд признаков, которые определяют его качественные характеристики и позволяют выделить его среди различных юридических актов (судебных постановлений и постановлений квазисудебиых органов, действий участников правоотношений, актов административных органов)[278][279]:

1. нотариальные действия совершаются только определенными в законе лицами — нотариусами, должностными лицами органов исполнительной власти и консульских учреждений, при этом их компетенция строго определена;

2. нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст.1 Основ), что подчеркивает официальный, публичный статус данного юридического действия (например, согласно ст. 11 Основ нотариус имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации, назначается нотариус на должность государственным органом);

3. нотариальное действие должно быть предусмотрено федеральным законом. В статьях 35-38 Основ перечислен круг действий, которые могут совершать нотариусы и иные уполномоченные лица. Вместе с тем данный перечень не является закрытым,

поскольку федеральным законодательством могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия;

4. нотариальные действия совершаются в рамках специальной процедуры — нотариального производства (или процесса, или процедурно-процессуальной деятельности), отличающегося организованностью и жесткой регламентацией порядка его осуществления и наличием специальных требований (например, тайна нотариального действия — ст. 5 Основ);

5. нотариальное действие должно соответствовать требованиям нормативных актов не только по процедуре его совершения, по и по существу, т.е. соответствовать нормам материального права, реализуемым в данном действии (например, в тексте любой сделки должны содержаться существенные условия, предусмотренные законом), совершаться на основании закона и во исполнение закона;

6. важным признаком нотариального действия является уплата государственной пошлины или нотариального тарифа, устанавливаемых законодательством, т.к. согласно ст.22 Основ нотариальное действие признается совершенным только после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифу. Поэтому нотариус должен произвести взимание государственной пошлины или нотариального тарифа либо па основании установленных льгот для определенного круга лиц освободить от взыскания платы за совершение нотариальных действий.

Все эти признаки отражены в законе. В качестве теоретических признаков следовало бы указывать, что нотариальные действия совершаются в отношении бесспорных прав и фактов[280] (закон не содержит прямых указаний о характерных общих признаках правоотношений, па которые распространяется компетенция нотариата). В частности, этим объясняется почему в свое время выдача судебных приказов была заменена выдачей исполнительных надписей[281] нотариальными конторами, а судебный депозит заменен депозитом нотариальным, т.е. бесспорная юрисдикция была из суда передана нотариальным конторам[282]. Нотариальные и иные уполномоченные органы охраняют право от возможных нарушений в будущем, обеспечивают последующее использование тех или иных фактических данных либо удостоверяют существующее

состояние. Это определяет существенное различие между нотариатом и судебными органами (обращение в суд предполагает наличие, как правило, определенного спора, имевшего место в прошлом).

Все указанные признаки нотариального действия должны быть в совокупности, при отсутствии одного из них нотариальное действие может быть признано, как уже было указано, несовершенным или недействительным в судебном порядке.

Исходя из вышеизложенного, можно дать следующие определение нотариального действия: нотариальное действие — совокупность последовательно совершаемых уполномоченным лицом юридически значимых поступков, представляющая собой нормативно определенную процедуру, конечный результат которой обуславливает возникновение юридических последствий. Данное определение, па наш взгляд, отражает одновременно и процедурную сторону, и юридический результат нотариального действия и отвечает признаку универсальности.

Тесно связанным с понятием нотариального действия является понятие нотариального акта, который определяется как «процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специально уполномоченного субъекта, основанное па диспозиции нормы материального права и официально подтверждающее субъективное право конкретного лица или юридический (доказательственный) факт»[283]. Признаками нотариального акта, характеризующими его правоприменительную сущность, являются следующие: такой акт выносится специально уполномоченным, компетентным лицом от имени государства, имеет индивидуально-определенных адресатов, содержит властное подтверждение субъективного права или юридического (доказательственного) факта.

Полагаем, что в вышеуказанной интерпретации понятие нотариального акта сходно с понятием нотариального действия и является достаточно условным, может применяться по сути как «материальное» выражение нотариального действия, закрепление его результата, т.с. мы предлагаем рассматривать нотариальный акт как нотариально оформленный документ. Считаем, что для иного понимания нотариального акта нет ни теоретических, пи законодательных предпосылок и практической целесообразности. «Нотариальные акты, которыми завершаются соответствующие нотариальные действия, разделяются па удостоверительные надписи и нотариальное свидетельство»[284].

Вопрос о классификации нотариальных действий достаточно широко освещен в литературе. Классификация нотариальных действий необходима для уяснения сути и лучшего понимания каждого нотариального действия.

Наиболее распространенной является классификация, в качестве критерия которой используется критерий целенаправленности нотариального действия. Представляется, что эта классификация является более точной, отражающей сущность каждого нотариального действия (в данной работе приведенная ниже классификация будет рассматриваться как наиболее удачная, правильная и отражающая позицию автора).

В этой классификации большинство авторов выделяют четыре группы действий: действия по удостоверению бесспорного права, по удостоверению и засвидетельствованию бесспорных фактов, по приданию документу исполнительной силы и по обеспечению правоотношений.

1. Действии по удостоверению бесспорного права. К этой группе относятся нотариальные действия, связанные с выдачей свидетельств о праве на наследство (цель — придание юридической достоверности бесспорному праву наследования, т.к. свидетельство о праве на наследство не создает новых прав, а только подтверждает уже существующее бесспорное право наследования) и о праве собственности на долю в общем имуществе супругов (совершение этого действия подтверждает субъективные права граждан);

2. Действии по удостоверению и засвидетельствованию бесспорных фактов. Следует различать удостоверение юридических фактов и засвидетельствование доказательственных фактов’. К первым относятся следующие нотариальные действия: удостоверение сделок; принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг; совершение протестов векселей; предъявление чека к платежу и удостоверение неоплаты чека; удостоверение факта нахождения гражданина в живых; удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте; удостоверение времени предъявления документа; удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии; передача заявлений физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам. К засвидетельствованию доказательственных фактов относятся: обеспечение доказательств, совершение морских протестов; свидетельствование подлинности подписи на документе; свидетельствование верности переводов документов с одного языка на другой; свидетельствование верности копий документов и выписок из них[285][286].

Ряд авторов[287] выделяют в этой группе действия по удостоверению сделок и засвидетельствованию доказательственных фактов. При этом ко вторым они относят действия по принятию в депозит денежных сумм и цепных бумаг, передаче заявлений и удостоверение различных фактов (нахождения гражданина в живых, в определенном месте, тождественности с лицом, изображенном на фотографии, времени предъявления документов). Однако данные утверждения являются небесспорными.

Так, внесением в депозит нотариусу денежных сумм и цепных бумаг должник стремиться избежать ответственности за просрочку исполнения обязательства, т.е. в определенных законом случаях «внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса ... считается исполнением обязательства» (ст. 327 ГК РФ), таким образом, нотариальное действие, в первую очередь, направлено на создание юридического факта прекращения обязательства, а уже затем может использоваться как доказательственный факт, подтверждающий исполнение обязательства. Поэтому более правильным было бы отнесение данного нотариального действия к удостоверению юридических фактов. На практике зачастую довольно сложно разграничить юридические и доказательственные факты, поэтому возникают сложности по отнесению того или иного действия к определенной группе, но все-таки более правильным было бы относить действия по удостоверению различных фактов и передаче заявлений к действиям по засвидетельствованию доказательственных фактов.

Некоторые авторы[288] предлагают относить принятие в депозит и передачу заявлений к действиям, содействующим «исполнению некоторых обязанностей». Однако, по нашему мнению, то или иное «содействие» в чем-то оказывает любое нотариальное действие, что определяется задачами, стоящими перед нотариатом («защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц»). Данные же действия направлены па создание юридического факта или на подтверждение совершения определенных действий (доказательственный факт), в частности, совершение нотариусом действий по принятию денежной суммы в депозит — это не содействие исполнению, а уже подтверждение факта исполнения обязательства.

При рассмотрении вопроса о нотариальных действиях, направленных на засвидетельствование доказательственных фактов, следует обратить внимание на действия нотариусов по обеспечению доказательств.

Статьей 102 Основ предусмотрено, что нотариус по просьбе заинтересованных лиц до рассмотрения дела судом или административным органом обеспечивает доказательства, если есть основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального кодекса. Ныне действующий ГПК РФ (в отличие от ГПК РСФСР 1964 года) прямо не закрепляет возможности обеспечения доказательств нотариусами, что также формально делает невозможным применения нотариусами правил, установленных для деятельности судов общей юрисдикции, не смотря на то, что статьи Основ об обеспечении доказательств не отменены. Таким образом, вроде бы имеются основания полагать, что нотариусы не вправе обеспечивать доказательства, которые потом могут быть использованы в суде. Тем не менее, мы предлагаем признать такие действия допустимыми. Очевидно, что целью обеспечения доказательств является их фиксация (закрепление) в существующем положении в целях их дальнейшего исследования - обеспечение доказательств нотариусами полностью соответствует такой цели. При совершении любого нотариального действия нотариус беспристрастен и независим, что обеспечивает его объективность при обеспечении доказательств, и, следовательно, содержание протокола, оформляющегося при данном нотариальном действии, будет соответствовать фактическим обстоятельствам. Тем самым, к судебному разбирательству появляется письменный документ, в котором уже зафиксированы те или иные обстоятельства и суду остается только их исследовать. Мы не находим оснований, по которым обеспечение доказательств нотариусами до начала судебного разбирательства можно было признать неправомерным. Следовательно, суд не может не принять такие доказательства, а также отказать в исследовании протокола, которым оформлено обеспечение доказательств. Возможность нотариального обеспечения доказательств подтверждается и признанными специалистами в области исследования доказательств и процесса доказывания[289].

Ни один из существовавших в Российской Федерации Арбитражных процессуальных кодексов, включая действующий, не допускал обеспечение доказательств нотариусами. Однако в правоприменительной практике арбитражных судов имели место случаи когда арбитражными судами, по нашему мнению, достаточно обоснованно, составленные нотариусами в порядке обеспечения доказательств протоколы, например, осмотра вещественных доказательств, признавались в качестве допустимых письменных доказательств по делу.

В настоящее время достаточно широкую практику приобрело нотариальное обеспечение доказательств по спорам, связанным с распространением или использованием информации в сети Интернет, при этом суды рассматривают такие доказательства в качестве допустимых[290].

Ранее указывалось, что многие исследователи в области нотариата (как отечественные, так и зарубежные) отмечают роль нотариата в создании надлежащих доказательств существования права, приоритета нотариально оформленных документов над документами, составленными в простой письменной форме, и, соответственно, упрощении процесса доказывания, что отмечается и судьями судов общей юрисдикции[291]. Однако представители арбитражных судов не допускают возможности приоритета, например, нотариально удостоверенных копий документов перед «простыми» копиями, вместе с тем отмечая некоторые иные преимущества в процессе доказывания, если тот или иной документ был нотариально удостоверен[292].

Ст.67 ГПК РФ и ст.71 АПК РФ закреплено, что пи одно доказательство не имеет для суда заранее определенной силы. Данное правило может означать отсутствие какого-либо преимущества при доказывании тех или иных обстоятельств нотариально оформленными документами. По нашему мнению, правило о том, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств означает, что суд, например, при оценке каждого доказательства должен будет, в том числе, установить как формальные критерии его доброкачественности, так и соответствие содержания документа воле заинтересованных лиц (в отношении сделок, например). Оба этих свойства обеспечивает нотариат, и судья объективно при прочих равных условиях вынужден будет отдать предпочтение нотариально удостоверенному документу.

Мы считаем возможным привести следующий пример из собственной практики, который наглядно иллюстрирует взгляды некоторых представителей судейского сообщества в области оценки доказательств.

Залогодержатель обратился в суд с исковым заявлением об обращении взыскания па заложенное имущество, которым являлось здание (при этом, в состав предмета залога не входил земельный участок или право аренды земельного участка, ввиду того, что залогодатель обладал правом постоянного бессрочного пользования земельным участком,

на котором расположено здание, что в полной мере соответствует ст. 340 ГК РФ, Федеральному закону №102-ФЗ от 24 июня 1997 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[293] и позиции высших судебных органов Российской Федерации - п.45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №8 от 01 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»),

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил, однако Федеральный арбитражный суд Московского округа[294] передал дело на новое рассмотрение, основываясь па следующем: залогодатель заявил о ничтожности договора, т.к. в залог вместе со зданием не был передан земельный участок, собственником которого он якобы является. При этом представитель залогодателя не подкрепил свои доводы какими-либо документами, подтверждающими право собственности па земельный участок. Единственным документом в деле, в котором было упоминание о праве собственности (при этом без указания реквизитов правоподтверждающего документа) залогодателя на земельный участок, являлся отчет об оценке рыночной стоимости здания. Суд не принял во внимание доводы представителей залогодержателя о том, что договор залога нотариально удостоверен и зарегистрирован в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», что является доказательством его действительности и законности, и отдал приоритет устным объяснениям представителя залогодателя о фактах, которые должны подтверждаться только письменными документами установленной формы, и весьма сомнительному с точки зрения соответствия праву отчету оценщиков.

При повторном рассмотрении дела правота залогодержателя подтвердилась. Нельзя нс отмстить, что суды достаточно часто отдают предпочтение весьма сомнительным с точки зрения как формы, так и содержания документам, при этом игнорируя доказательственное значение и публичную достоверность нотариально оформленных документов и/или документов, прошедших государственную регистрацию.

Вопрос о роли нотариально оформленных доказательств в процессе доказывания также может быть рассмотрен с позиции таких понятий процессуальной науки как допустимые и необходимые доказательства. В науке гражданского процессуального права вопрос о наличии так называемых необходимых доказательств традиционно рассматривался применительно к правилу о том, что пи одно доказательство не имеет для

суда заранее предустановленной силы. В связи с этим делались выводы о несоответствии возможных правил о доказывании тех или иных обстоятельств только доказательствами определенной формы и содержания принципиальным положениям гражданского процессуального законодательства[295]. Следует согласиться со справедливым замечанием В.В.Молчапова о том, что «когда речь идет об использовании в качестве допустимого в силу указания закона только определенного доказательства, которое не может быть заменено другим, это доказательство выступает в качестве предопределенного (предустановленного) в отношении конкретного юридически значимого факта. В этом смысле данное доказательство является единственно допустимым, имеющим юридическую силу. Однако его юридическая сила не является заранее установленной, поскольку может быть оспорена с использованием других доказательств». В данном случае речь идет о «допустимости доказательств определенной формы и содержания с исключением письменных доказательств иной формы и содержания, а также любых других средств доказывания»[296].

Принимая во внимание всю сложность как процесса доказывания, так и действий суда по оценке доказательств, исходя из нормативно установленных требований к совершению нотариальных действий, обеспечивающих достоверность нотариальных документов, а также их соответствие законодательству, считаем возможным установление приоритета нотариально оформленных документов над документами, составленными в простой письменной форме (в том числе, и применительно к копиям таких документов), причем такое установление возможно путем разъяснений высших судебных органов.

3. Действия по приданию документу исполнительной силы. К этой группе относится совершение исполнительных надписей. При совершении данного действия нотариальный орган не только подтверждает право требования, но и в соответствии с законом придает документу исполнительную силу и санкционирует его принудительное исполнение.

Совершение нотариусами исполнительных надписей имеет достаточно длительную историю и имело широкое распространение в советское время. В настоящее время правомерность совершения нотариусами исполнительных надписей, равно как и возможность их принудительного исполнения ставятся под сомнение. Конституция РФ (ч.З ст.35) устанавливает, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по

решению суда. Поэтому часто делается вывод, в том числе и судебными органами, о неконституционности ст.89-94 Основ, предусматривающих право нотариусов совершать исполнительные надписи, па основании которых с должника взыскивается сумма задолженности. Нам представляется, что выводы о противоречии Конституции указанных статей являются поспешными. Конституционность данного положения была дважды подтверждена Конституционным судом Российской Федерации (Определения от 05 февраля 1998 года №21-0* и от Об июля 2001 года№150-0[297][298]).

При этом Конституционный суд установил ряд условий, при которых совершение нотариусами исполнительных надписей является правомерным: бесспорность задолженности и признание (подтверждение) должником своей обязанности исполнить требование, отсутствие спора между кредитором и должником о размерах и сроках подлежащего исполнению требования.

Толкование всех указанных условий входит в компетенцию нотариусов. Общими выводами Конституционного суда относительно совершения нотариусами исполнительных надписей можно считать следующие: совершение нотариусами в установленных законом случаях исполнительных надписей на документах, подтверждающих задолженность, не противоречит Конституции РФ и установленным в ней принципам защиты права собственности; сохранение за субъектами спорных отношений права на обращение в суд за разрешением спора (в том числе при передаче исполнительной надписи нотариуса для принудительного исполнения) гарантирует защиту интересов как взыскателя, так и должника.

Второй проблемой при совершении нотариусами исполнительных надписей является собственно определение тех случаев, когда нотариус вправе совершить исполнительную надпись. Согласно ст. 90 Основ перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время перечень таких случаев определен на уровне подзаконного нормативного акта, действующего с 1976 года с некоторыми изменениями[299]. Следует отметить, что указание в Основах па то, что перечень устанавливается Правительством объясняется лишь тем, что Основы были приняты до Конституции и Гражданского кодекса, т.с. до установления определенных правил регулирования гражданско-правовых отношений нормативно-правовыми актами и иерархии таких актов. Также два случая совершения исполнительных надписей установлены уже упоминавшимися статьями ГК РФ. Справедливым является утверждение о необходимости установления такого перечня на уровне отдельного федерального закона, либо закрепление соответствующих положений федеральных законов, регулирующих те или иные группы общественных отношений[300]. По нашему мнению, установление общего перечня случаев нс является целесообразным, значительно удобнее определить каждый конкретный случай в соответствующем федеральном законе. Перечень таких случаев может быть достаточно широким: для определения права нотариуса совершить исполнительную надпись необходимо подтвердить сам факт наличия задолженности и то, что задолженность не оспаривается должником в части размера и срока наступления обязательства, т.е. должны быть документы, подтверждающие принятие должником определенных благ и неисполнения встречных обязанностей в адрес лица, предоставившего их ему. Применительно к конкретным правоотношениям полагаем допустимым совершение исполнительных надписей в следующих случаях: в договорах займа и кредитных договорах, включая договоры потребительского кредитования, в договорах подряда, когда приемка результата работ и их стоимости оформляется определенными документами, в договорах аренды, включая договоры аренды земельных участков из состава земель, относящихся к собственности Российской Федерации, субъекта федерации или муниципального образования, применительно к договорам поставки, к договорам в области коммунального обслуживания, в трудовых отношениях.

По нашему мнению, вышеуказанный Перечень подлежит применению в том случае, если требование основано на отношениях админстративпо-правового характера и в том случае, если требование государственного органа основано на неподлежащем непосредственному принудительному исполнению акте, т.е., например, по требованиям органов внутренних дел и учреждений здравоохранения за осуществленное специальное медицинское обслуживание. Применительно к иным гражданским правоотношениям в настоящее время совершение исполнительной надписи возможно, если стороны при

заключении или исполнении договора прямо пришли к соглашению о том, что взыскание с должника может быть осуществлено па ее основании[301].

Третьей проблемой при совершении исполнительных надписей является то, что ст.7 Федерального закона от 04 июня 1997 года №119-ФЗ «Об исполнительном производстве»[302] прямо не относит исполнительную надпись к исполнительным документам, что означает невозможность ее принудительного исполнения[303]. Однако Конституционный суд Российской Федерации в одном из указанных выше Определений разрешил этот вопрос иначе: поскольку подпунктом 8 пункта 1 ст.7 Федерального закона «Об исполнительном производстве» установлено, что исполнительными документами являются также постановления иных органов, в случаях предусмотренных федеральным законом, то и исполнительная надпись является исполнительным документом. Необходимо отметить, что проект Исполнительного кодекса Российской Федерации также не относит исполнительные надписи нотариусов к исполнительным документам[304].

Некоторые авторы[305] в данной группе нотариальных действий (по приданию документам исполнительной силы) выделяют еще и протест векселей, предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков. На наш взгляд, это не соответствует целенаправленности этих нотариальных действий. Так, протест векселя как «действия нотариуса, официально подтверждающие факты с которыми вексельное законодательство связывает наступление определенных правовых последствий»[306], в частности, право па обращение с иском в суд (ст.ст. 43, 44 Положения о переводном и простом векселе, введенном в действие Постановлением ЦИК и CHK СССР от 07 августа 1937 года), направлен па создание юридического факта, являющегося основанием права на иск. Принудительное взыскание задолженности по опротестованному векселю осуществить невозможно, поскольку это можно сделать только после выдачи судебного приказа в судах общей юрисдикции (вынесения судебного решения, если судья отказал по предусмотренным в законе основаниям в выдаче судебного приказа) или вынесения решения арбитражным судом[307]. Автоматическое принудительное взыскание по опротестованному векселю не признается ни вексельным законодательством, ни Федеральным законом «Об исполнительном производстве». Приблизительно аналогичная ситуация существует в отношении чеков (ст. 883 ГК РФ, Положение о чеках[308]). Таким образом, данные нотариальные действия (протест векселей, предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков) следует относить к действиям, направленным на удостоверение бесспорных фактов (фактов неакцепта или неплатежа).

Отнесение протеста векселей и чеков к нотариальным действиям по приданию документам исполнительной силы будет возможно только при реализации предложений о том, чтобы опротестованный вексель автоматически становился исполнительным документом[309].

4. Действия по обеспечению правоотношений (охранительные нотариальные действия[310]). К ним относятся принятие мер к охране наследственного имущества с целью предотвращения возможности его порчи, гибели, расхищения и тем самым обеспечивая законные права наследников, кредиторов наследодателя и государства (получение выморочного имущества), и наложение и снятие запрещения отчуждения имущества как действие, обеспечивающее то или иное обязательство. К действиям, направленным па обеспечение правоотношений или охранительным действиям, следует относить действие по принятию документов на хранение, целью которого является обеспечение сохранности переданных документов и прав на них. Такое название данной группы как «охранительные нотариальные действия» не является точным, поскольку охранительное значение имеют почти все нотариальные действия, что соответственно позволит относить их всех к этой группе.

В литературе было высказано мнение о том, что принятие документов на хранение составляет отдельную группу нотариальных действий — действия вспомогательного характера[311]. У данной группы пет определенной направленности, однако очевидно, что вспомогательный характер может заключатся в оказании помощи по храпению документов, т.е., что вполне логично, в обеспечении их сохранности. Следовательно, выделение данной группы нотариальных действий нецелесообразно.

Аналогичного вышеприведенному мнению о классификации нотариальных действий придерживаются также и другие авторы[312].

Весьма своеобразную классификацию нотариальных действий (функций) предлагал К.С. Юдельсон[313]. Он предлагал выделять девять групп, положив в основу классификации существо каждого действия (следует учитывать, что название и перечень нотариальных действий приводятся по Положению о государственном нотариате РСФСР 1947 года[314]):

1) удостоверение сделок (под угрозой недействительности и по желанию сторон);

2) засвидетельствование бесспорных обстоятельств (подлинности подписи, верности копий документов и выписок из них, вексельный протест, неоплаты чека, нахождения лица в живых и в определенном месте, времени предъявления документа, тождества явившегося с представленной фотографией, верности переводов);

3) охранительные действия (охрана имущества, оставшегося после умершего, принятие документов на хранение);

4) установление правового положения отсутствующего (признание безвестно отсутствующим, признание умершим) — в настоящее время это отнесено к компетенции суда;

5) подтверждение имущественных прав (выдача свидетельства о праве па наследство, па выморочное имущество, долю в общем имуществе супругов);

6) обеспечение обязательств (наложение арестов и запрещений);

7) способствование исполнению обязательств (принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг);

8) обеспечение доказательств (совершение морских протестов, передача заявлений и иные действия по обеспечению доказательств: допрос, осмотр и т.п.);

9) принуждение к исполнению бесспорных обязательств (выдача исполнительных надписей).

Данная классификация является очень подробной, однако отнесение конкретных нотариальных действий к той или иной группе было рассмотрено выше и подробно на ней останавливаться не имеет смысла.

Позднее К.С. Юдельсопом[315] была предложена иная классификация, в основу которой был положен критерий целевой направленности действия:

!.направленные на возникновение и подтверждение правоотношений: удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве па наследство, выдача свидетельств о праве собственности па долю в супружеском имуществе;

2. направленные на обеспечение и осуществление гражданских правоотношений: наложение запрещения отчуждения жилого дома, принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг, совершение исполнительных надписей, совершение протеста векселя, предъявление чека к платежу и удостоверение неоплаты чека;

3. имеющие охранительное значение: принятие мер к охране наследственного имущества;

4. имеющие универсальный характер: все остальные нотариальные действия, в том числе удостоверение копий, обеспечение доказательств и т.д.

Полагаем, что данная классификация не вполне соответствует содержанию каждого нотариального действия, а также не совсем ясен универсальный характер остальных нотариальных действий.

В.Н. Аргунов предлагал классифицировать нотариальные действия в зависимости от степени свободы лица в решении вопроса о необходимости нотариального вмешательства для достижения определенного правового результата[316]. Соответственно нотариальные действия подразделяются па две основные группы: обязательные нотариальные действия и охранительные нотариальные действия по желанию сторон. Полагаем, что данная классификация является несколько неверной, поскольку, например, удостоверение сделок относиться сразу к двум группам.

Некоторыми авторами предлагались классификации нотариальных действий без указания причин отнесения конкретных нотариальных действий к той или иной группе: удостоверение бесспорных прав, удостоверение бесспорных фактов, придание долговым и платежным документам исполнительной силы, совершение охранительных нотариальных действий, удостоверение сделок[317].

З.А. Искандеров[318] классифицировал нотариальные действия по стадиям развития правоотношения и выделял следующие четыре группы нотариальных действий:

1) направленные на возникновение и подтверждение правоотношений: удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве на наследство и праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

2) направленные па обеспечение и осуществление гражданских правоотношений: наложение запрещений отчуждения строений, принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг, совершение исполнительных надписей, совершение протеста векселей, предъявление чека к платежу и удостоверение неоплаты чека;

3) имеющие охранительное значение: принятие мер к охране наследственного имущества;

4) имеющие универсальный характер: все остальные нотариальные действия (обеспечение доказательств, принятие на хранение документов и др.).

Значение данной классификации заключается в том, что она позволяет разделить нотариальные действия по их правовому результату: возникновение, подтверждение правоотношений и иной результат. Однако пет достаточной четкости в названии групп и отнесении к ним тех или иных действий с учетом их конкретного содержания. Так, действия, относящиеся к третьей группе, вполне можно включить в состав второй группы, поскольку, как было сказано выше, принятие мер к охране наследственного имущества направлено па обеспечение прав участвующих в наследовании лиц или правоотношений, связанных с наследованием: например, между наследником и кредиторами наследодателя, а охранительными можно считать все нотариальные действия. Также удостоверение сделок может быть направлено не только па возникновение, изменение, но и на прекращение правоотношений. Поэтому отнесение удостоверения сделок к первой группе не полностью соответствует действительности. Четвертая группа охватывает различные по своей природе нотариальные действия, и их сущность может совпадать с сущностью действий из первых двух групп, в этой связи остается неясной их правовая природа.

Близкая по смыслу к выше обозначенной классификации была предложена Р.Г. Кочарьянцем[319]. Автор предлагал выделять нотариальные действия, направленные на возникновение, подтверждение и обеспечение, принудительное исполнение, и действия, носящие вспомогательный характер. Следует заметить, что «вспомогательные действия» не имеют определенной направленности и вряд ли целесообразно выделять их в отдельную группу. В остальном же приведенные выше соображения относятся и к предложенной данным автором классификации.

Основы предусматривают также возможность выполнения нотариусами ряда услуг, связанных с совершением нотариальных действий: составление проектов сделок, заявлений и других документов, изготовление копий документов, дача разъяснений по вопросам совершения нотариального действия (ст. 15). В отличие от нотариальных

действий, оказание таких услуг относится к техническим (техническая работа), а не к правовым действиям. Поэтому их и не следует включать в классификацию нотариальных действий.

Право па совершение указанных в законе нотариальных действий составляет компетенцию нотариальных органов. Выделяют предметную (это все виды нотариальных действий), территориальную (пределы деятельности нотариусов применительно к конкретным нотариальным действиям, например, только нотариусом по месту исполнения обязательства может совершаться принятие в депозит денежных сумм и цепных бумаг — ст. 87 Основ), исключительную (некоторые действия могут совершать только государственные нотариусы, например, принятие мер к охране имущества — ст. 36 Основ) компетенцию. Предметная компетенция ограничена в зависимости от субъекта, совершающего нотариальное действие (нотариус или должностное лицо). Исходя из этого можно выделить две группы нотариальных действий:

1) действия, которые вправе совершать все управомоченные лица (и нотариусы, и, в предусмотренных законом случаях, должностные лица органов исполнительной власти или консульских учреждений): свидетельствование подлинности подписи на документе, свидетельствование верности копий документов и выписок из них, удостоверение некоторых видов сделок (завещания, доверенности). Естественно, что компетенция этих лиц гораздо шире — перечислены лишь общие для них действия;

2) действия, которые могут совершаться только определенным нотариусом (применительно к указанным действиям - нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе): выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, выдача свидетельств о праве па наследство, принятие мер к охране наследственного имущества.

Любое нотариальное действие совершается с соблюдением определенных правил, установленных Основами, Методическими рекомендациями по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденными приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 года № 91, Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 19 марта 1996 года №1055*. Также при совершении того или иного нотариального действия нотариус может руководствоваться положениями отмененной в 1999 году Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами, утвержденной приказом Министерства юстиции РСФСР от 6

января 1987 года, если эти положения не противоречат действующему законодательству и соответствуют принципам разумности.

Установленный данными правилами порядок совершения нотариального действия называют по-разному: и нотариальным процессом[320], и процедурно-процессуальной формой[321], и нотариальной процедурой. По большому счету эти различия не имеют какого-либо значения, поскольку трудно определимы отличия между процессом и процедурой. Однако, по нашему мнению, применение к порядку совершения нотариального действия понятия процесса менее удачно, т.к. оно в большей степени характерно для регламентации отношений, в которых одним из субъектов является суд и связано с порядком разрешения судом конкретного дела по существу. Поэтому к порядку совершения нотариального действия больше применимо понятие процедуры, как последовательности действий не разрешающих по существу какой-то спор, а осуществляемых уполномоченным лицом в целях исполнения возложенных на него функций и задач, т.е. понятие процесса следует относить к рассмотрению спорных дел, а процедуру — к защите и удостоверению бесспорных прав. Нам не совсем понятна позиция некоторых авторов, отстаивающих мнение о наличии нотариального процесса как установленного законом порядка совершения нотариального действия[322]. Полагаем, что в данном случае идет чрезмерное заимствование понятий процессуальной деятельности судебных органов (в частности се стадийности), при этом совершенно не учитывается значительно более высокая степень регламентации действий судьи при разрешении дел по существу нежели нотариусов при совершении нотариальных действий.

Считаем, что для отграничения таких понятий как процесс и процедура можно использовать критерий формализованное™ действий уполномоченного лица при разрешении дела: при высокой степени формализации деятельность проистекает в процессуальной форме, при меньшей степени формализации, оставляющей те или иные возможности для действий уполномоченного лица в соответствии с его субъективной оценкой ситуации, деятельность проистекает в процедурной форме, которая характера для нотариальной деятельности, деятельности органов государственной власти и управления и третейских судов.

Некоторые авторы выделяют в «нотариальном производстве» ряд стадий[323]. Первая стадия — возбуждение нотариального производства (включающая в себя определение

предметной компетенции, места совершения нотариальных действий, установление личности, проверку дееспособности). Действительно, перечисленные юридически значимые поступки следует осуществлять первоначально, во-первых, дабы избежать нарушений закона и возможности признания совершенного нотариального действия недействительным, во-вторых, следуя элементарной логике (могу ли совершить такое действие? кто обратился? имеет ли он право на совершение сделки или иного действия?)[324]. Вторая стадия — установление юридического состава (включающая в себя проверку соответствия представленных документов требованиям, предъявляемым к документам, представляемым для совершения нотариального действия, проверку соблюдения прав других лиц при совершении нотариального действия, проверку принадлежности права собственности и иных имущественных прав {непонятно, почему только имущественных — объектами гражданского оборота, в отношении которых возможно совершение нотариальных действий, могут выступать исключительные права, например удостоверение авторского договора[325]), отложение нотариального действия. Третья стадия — совершение нотариального действия (включает в себя разъяснение прав и обязанностей участникам нотариального производства, обеспечение сохранения тайны нотариального действия, соблюдение требований к тексту нотариальных документов, подпись документов, совершение удостоверительных надписей и выдача свидетельств, уплата пошлины или тарифа, фиксация нотариального действия вплоть до ведения протокола, в котором фиксируют те обстоятельства, «которые невозможно отразить в тексте самого нотариального документа, например, вопросы, задаваемые нотариусом участникам нотариального производства с целью проверки понимания ими значения совершаемых ими действий и их правовых последствий»[326], регистрация нотариальных действий, отказ и приостановление совершения).

IIa наш взгляд, данное деление на стадии весьма условно. Например, отложение нотариального действия (акт второй стадии) возможно уже на первой стадии — при проверке дееспособности или правоспособности лица (необходимость истребовать дополнительные сведения о физическом или юридическом лице — ст. 41 Основ); отказ

(акт третьей стадии) возможен при определении компетенции нотариуса и места совершения нотариального действия (акт первой стадии). Очевидно, что составляющие стадий взяты в последовательности изложенной в законе, по непонятно, почему отложение относится ко второй стадии, ведь в Основах оно предшествует установлению личности. Возможно, что использовался иной критерий, но авторы о нем не говорят. Данное «смешение» свидетельствует о том, что процедура совершения нотариального действия не может быть представлена в виде последовательно сменяющих друг друга стадий, в частности и потому, что это не установлено законодательством (в отличие от гражданского, арбитражного или уголовного процесса). По нашему мнению, вышеобозначенное «смешение» не является исключением из правила, а наоборот подтверждает то, что при совершении или даже при обращении за совершением нотариального действия нотариус (равно как и уполномоченное па совершение нотариальных должностное лицо) должен одновременно обратить внимание на многие вопросы, комплексно рассмотреть их, определить взаимосвязи тех или иных обстоятельств. Нет строгой последовательности, по в тоже время один факт или действие обуславливает возникновение и совершение иного действия. Многие из совокупности юридически значимых поступков, составляющей процедуру совершения нотариального действия, могут использоваться вне рамок указанных стадий. Очевидно, что если для установления личности будет представлен паспорт с зачеркнутой фамилией и сверху написанной другой, то вполне законно будет отказать в совершении нотариального действия на том основании, что не соблюдены требования к документам, предъявляемым для совершения нотариального действия.

Помимо вышеуказанных стадий, которые рассматривались в качестве обязательных, некоторыми авторами выделялись факультативные стадии нотариального производства[327]: а) «предварительная подготовка к совершению нотариального действия, которая имеет место при необходимости истребования нотариусом дополнительных сведений и документов на экспертизу»; б) «исполнение нотариального действия»; в) «обжалование нотариальных действий либо отказ в их совершении»[328]. Полагаем, что выделение факультативных стадий является необоснованным, т.к. во-первых, при истребовании дополнительных документов или сведений, а также направлении документов па экспертизу совершение нотариального действия откладывается (ст.41 Основ), т.е. процедура совершения нотариального действия уже начата, но не может быть завершена по объективным причинам, равно как и отсутствуют пока основания для отказа в

совершении нотариального действия, во-вторых, как уже было указано, нам совершенно не попятно, что понимается под исполнением нотариального действия — если исполняется нотариально удостоверенная сделка, то это является исполнением сделки, если в рамках исполнительного производства осуществляется принудительное исполнение нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов или исполнительной надписи, то это является исполнительным производством, с процедурой совершения нотариальных действий никоим образом не связанным, в-третьих, рассмотрение заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении осуществляется в судебном порядке, также не связанном с процедурой совершения нотариального действия, более того, суд оценивает законность данной процедуры; в-четвертых, и при «исполнении нотариального действия», и при «обжаловании» нотариус уже не участвует и каких-либо полномочий, связанных с совершением данного нотариального действия уже не имеет.

Применительно к процедуре совершения нотариального действия мы считаем возможным говорить об очевидной логической последовательности мыслительной деятельности уполномоченного лица при его совершении, которая заключается в установлении фактических обстоятельств дела, выборе соответствующей правовой нормы и принятии решения, оформляемого нотариальным актом.

При рассмотрении процедуры совершения нотариального действия следует сказать о ее принципах, как основополагающих началах. Таковыми являются:

1. Принцип национального языка процедуры совершения нотариальных действий — нотариальное делопроизводство ведется на языке, предусмотренном законодательством Российской Федерации или ее субъекта, при этом лицу, не владеющему языком нотариального делопроизводства, тексты оформленных документов должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком (ст. 10 Основ).

2. Обеспечение тайны совершения нотариального действия — сведения, документы и устная информация, которые используются при совершении нотариальных действий либо являются результатом совершения нотариальных действий, составляют нотариальную тайну. Данный принцип обеспечивается обязанностью нотариусов и сотрудников нотариальной конторы соблюдать требование конфиденциальности их деятельности, помещение нотариальной конторы также должно обеспечивать сохранность информации о совершаемых нотариальных действиях. Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются только на основании письменных запросов органам следствия, прокуратуры, суда по находящимся в их производстве делам (ст.ст. 5,16 Основ).

Следует отметить, что законодательством также установлено определенное исключение из данного принципа. Статьей 7.1. Федерального закона от 13 июля 2001 года №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»[329] установлена обязанность нотариуса уведомлять уполномоченный орган об определенных видах сделок и финансовых операций обратившихся за совершением нотариального действия лиц, если у нотариуса есть любые основания полагать, что они осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации доходов, полученных преступных путем, или финансированию терроризма. Очевидно, что положения данного закона формально противоречат указанным положениям Основ, отличаются достаточно большой степенью неопределенности, но, по нашему мнению, в целом соответствуют публично-правовой природе нотариата и могут быть впоследствии учтены при разработке федерального законодательного акта о нотариате.

3. Принцип диспозитивности процедуры совершения нотариального действия проявляется в том, что инициатива по совершению того или иного нотариального действия зависит исключительно от воли обратившегося лица.

Некоторые авторы в качестве принципа нотариального производства выделяют принцип объективной истинности нотариальных актов, согласно которому нотариальные акты должны основываться на действительных юридико-фактических обстоятельствах, подтвержденных доказательствами[330]. Рассмотрение данного принципа связано с распространением теоретических взглядов гражданского процессуального права па нотариальное производство[331]. При этом необходимо учитывать, что нотариус в отличие от судьи существенно ограничен в праве сбора доказательств помимо предоставленных ему обратившимися лицами, возможность совершения нотариального действия нотариус оценивает исходя из содержания представленных документов и/или па основе непосредственного восприятия фактических обстоятельств. Нотариус лишен возможности проверить достоверность содержания представленных документов (например, выписок из домовых книг, распорядительных актов о предоставлении земельных участков и т.п.) и их законность, он оценивает их прежде всего по формальным признакам.

Мы полагаем, что принцип объективной истины можно истолковать следующим образом: нотариус совместно с обратившимися лицами должен сделать все для всестороннего, полного и объективного выяснения имеющих юридическое значение

обстоятельств дела, прав и обязанностей заинтересованных лиц. Однако нотариальный акт будет основываться па имеющихся документах, содержание которых может не соответствовать обстоятельствам реальной действительности, в связи с чем, исходя из презумпции действительности и законности документов, составленных уполномоченным лицом или органом, нотариальный акт в большей степени будет соответствовать критериям формальной истины.

Также мы считаем, что предлагаемые указанными авторами принципы законности, независимости нотариуса, самофинансирования, активной помощи нотариуса, беспристрастности нотариуса, принцип предупреждения правонарушений и споров не следует рассматривать в качестве принципов нотариального права, относящихся к организации нотариата (это принципы законности, независимости, самофинансирования, национального языка нотариального производства) и нотариальной деятельности (активной помощи нотариуса в осуществлении прав, предупреждении правонарушений и споров и др.). Ряд этих принципов (законности, самофинансирования, независимости и беспристрастности нотариуса) следует рассматривать в качестве принципов нотариальной деятельности, а принципы активной помощи нотариуса и предупреждения правонарушений и споров по сути являются составляющими функции нотариальной деятельности и ее предназначением.

Е.Б.Тарбагаева выделяет в качестве признаков нотариального производства нормативность (т.е. законодательное закрепление правил нотариального производства), системность (законом точно и полно определено правовое положение нотариуса, установлена ответственность за ненадлежащее выполнение нотариусом своих обязанностей, определены гарантии нотариальной деятельности и т.п.), стадийность нотариального производства[332]. По нашему мнению, выделение таких признаков является необоснованным: по сути нормативность и системность являются одним и тем же, признак стадийности, как уже было указано, является спорным.

Некоторыми авторами выделяются виды нотариальных производств па основании использования критерия «процессуальной сложности»: по удостоверению сделок, по удостоверению юридических фактов, по свидетельствованию бесспорных фактических обстоятельств, по совершению охранительных действий, по подтверждению имущественных прав и др.[333] Полагаем, что данная классификация является достаточно спорной, поскольку понятие процессуальной сложности во многих случаях неопределимым, т.к. не всегда возможно установить что проще, а что сложнее (даже в

рамках одного «вида» нотариального производства по удостоверению сделок, очевидно, существуют различные по степени сложности нотариальные действия: например, удостоверение доверенностей или договоров ипотеки). Также данная классификация основана па вполне разумной позиции законодателя, установившего помимо общих правил совершения нотариальных действий еще и специальные правила совершения отдельных их видов. Считаем, что данная классификация не выполняет задачу любой классификации, а именно не устанавливает связь между классами объекта изучения и не определяет действительных свойств объекта изучения.

<< | >>
Источник: Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007. 2007

Еще по теме § 4. Нотариальные действия:

  1. 5. Действие гражданского законодательства, во времени, пространстве и по кругу лиц.
  2. § 2. К вопросу о нотариальном праве
  3. § 1.Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности
  4. §3. Нотариальная деятельность как вид правоприменительной деятельности
  5. Глава IL Понятие и сущность нотариата и нотариальной деятельности
  6. Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007, 2007
  7. СОДЕРЖАНИЕ
  8. § 2. Понятие и функции нотариата
  9. § 1. Понятие защиты н охраны нрава п законного интереса
  10. Введение