<<
>>

§3. Нотариальная деятельность как вид правоприменительной деятельности

Под нотариальной деятельностью некоторыми авторами понимается «деятельность особой системы органов, осуществляемая в целях защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота (граждан и юридических лиц), заключающаяся в совершении от имени государства возмездных нотариальных действий, предусмотренных

российским законодательством»[248].

Полагаем, что данное определение содержит несколько принципиальных неточностей, одной из которых является указание на исключительно возмездный характер нотариальных действий. Законодательством Российской Федерации установлено значительное количество случаев, когда нотариусы обязаны совершать нотариальные действия без взимания платы. Более того, само применение к нотариальной деятельности такого понятия как «возмездность» представляется сомнительным, поскольку нотариальная деятельность не является предпринимательской, не направлена па извлечение прибыли, в то время как возмездный характер отношений присущ рыночным отношениям. Взимаемая за совершение нотариальных действий плата направлена на создание таких условий осуществления нотариусами своей профессиональной деятельности, при которых они могут надлежащим образом исполнять возложенные на них обязанности и имеют реальную возможность нести ответственность за ошибки.

Достаточно точное определение нотариальной деятельности было предложено Г.Г.Черемных и И.Г.Черемных. По их мнению, «нотариальную деятельность следует определять как урегулированную нормами нотариального права профессиональную ^предпринимательскую деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемую путем совершения в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий от имени Российской Федерации»[249].

Данное определение отражает целевую направленность нотариальной деятельности (защита прав и охраняемых законом интересов), публичность и ^предпринимательский характер нотариальной деятельности, отражено содержание нотариальной деятельности - нотариальные действия, а также процедурность осуществления нотариальной деятельности.

В качестве недостатков данного определения, по нашему мнению, можно назвать использование такого термина как нотариальное право, правомерность использования которого равно как и определение его содержания достаточно спорны.

Считаем необходимым рассмотреть понятие нотариальной деятельности с использованием так называемого деятельностного подхода, позволяющего провести многосторонний анализ структуры явления, характеризующегося динамикой. В правоведении деятельностный подход широкого распространения не имел: впервые он был использован Б.И.Пугипским в 80-х годах прошлого века при построении теории

гражданско-правовых средств[250]. В.В. Молчанов использовал данный подход при определении места собирания доказательств в процессе судебного доказывания[251]. Достаточно широко деятельностный подход был использован Д.Я.Малешипым при определении правовой природы исполнительного производства[252].

В соответствии с данным подходом изучаемое явление можно представить в виде деятельности, представляющей собой систему, состоящую из комплекса взаимодействующих элементов[253]. Соответственно, в структуре деятельности существуют еще и связи, образующие системное качество[254]. В настоящее время принято выделять четыре элемента деятельности: цель, средство, процесс и результат[255]. Следовательно, можно утверждать, что и любая правовая деятельность состоит из четырех указанных элементов.

Цель является важнейшим системообразующим фактором деятельности, и представляет собой общее направление и предназначение соответствующей деятельности, конкретное проявление цели отражается в результате осуществления той и или иной деятельности (некоторыми авторами цель определяется как субъективно полагаемый образ будущего результата деятельности[256], однако при этом происходит отождествление цели деятельности с ее результатом, в связи с чем цель предлагается рассматривать в качестве «модели деятельности, модели, которая управляет деятельностью системы»[257]).

Основываясь на справедливом утверждении В.В.Молчанова о том, что цель объединяет отдельные элементы в целое[258], предлагаем рассматривать цель в качестве общего направления деятельности, генерирующего ее и консолидирующего остальные элементы деятельности, конкретное выражение цели деятельности находит свое отражение в ее результате.

Очевидной целью нотариальной деятельности является охрана и защита прав и законных интересов.

Применительно к содержанию нотариальной деятельности следует сказать, что его составляют конкретные предусмотренные законом нотариальные действия, совершаемые в рамках нотариальной формы защиты и охраны права и законного интереса.

Принимая во внимание, что процесс определяется как ход развития чего-либо, совокупность последовательных действий, направленных па достижение определенного результата[259], как элемент деятельности процесс следует определить как систему способов, приемов, действий по применению составляющих содержание деятельности компонентов, прямым следствием такого применения является результат деятельности. Применительно к нотариальной деятельности процессом является процедура совершения нотариусом соответствующего нотариального действия, а результатом — юридический акт, совершаемый нотариусом посредством нотариального действия.

Основываясь па том, что под «правоприменением понимается осуществляемая в установленных законом формах специально-юридическая деятельность компетентных государственных органов, должностных лиц, органов местного самоуправления по созданию новых юридических фактов, предоставлению субъективных прав и возложению юридических обязанностей па конкретных субъектов, развитию определенных отношений путем реализации властных полномочий»[260], полагаем, что нотариальная деятельность является правоприменительной. При этом, существует два вида правоприменительной деятельности: оперативно-исполнительная, имеющая своей направленностью реализацию собственных властных полномочий, и правоохранительная, направленная на охрану норм права от нарушений, контроль за соответствием деятельности субъектов юридическим предписаниям, па применение мер государственного принуждения[261].

Исходя из сущности нотариата считаем, что нотариальная деятельность является правоприменительной правоохранительной деятельностью.

Субъектом правоприменительной деятельности является уполномоченный орган или лицо, следовательно, в нотариальной деятельности таковым является нотариус как единственное уполномоченное законом лицо, осуществляющее на постоянной профессиональной основе нотариальную деятельность.

При рассмотрении динамичного состояния деятельности необходимо отметить еще одно обстоятельство: развитие деятельности, переход ее из стадии в стадию невозможен без наличия интереса, внешней воли лица, заинтересованного в таком развитии и получении результата деятельности.

Специфика правоприменительной деятельности позволяет утверждать, что таким заинтересованным лицом не может быть субъект правоприменительной деятельности, поскольку в таком случае возникают обоснованные сомнения в его объективности и беспристрастности, хотя развитие деятельности безусловно осуществляется непосредственного его действиями, однако право па совершение таких действий возникает у субъекта только в случае ясного выражения воли заинтересованного лица на совершение таких действий, что в сфере частного права в полной мере соответствует принципу диспозитивности. Изначально возникновение, равно как и наличие любой деятельности и ее осуществление, связано с объективными потребностями государства, общества, человека в наличии и осуществлении такой деятельности, при этом осуществлением деятельности является ее фактическая реализация исходя из воли и интереса соответствующего лица.

В сфере публично-правовых отношений правоприменительная деятельность в большей степени осуществляется по воле и в интересах государства и не всегда зависит от воли и интересов отдельного лица, в частно-правовых отношениях у индивида значительно больше возможностей в реализации своих прав и законных интересов по своему усмотрению.

Как уже отмечалось выше, уникальность нотариата состоит в том, что, являясь по сути публично-правовым учреждением, он предназначен для оказания содействия в реализации сугубо частных прав и интересов отдельным лицам, при этом такая реализация проводится в соответствии с законом и соблюдением прав и интересов других лиц, общества и государства.

Таким образом, создается состояние, при котором вероятность возникновения каких-либо споров, конфликтов или претензий достаточно мала.

Объектом правоприменительной деятельности следует считать те правоотношения, на регулирование которых направлена такая деятельность.

Использование деятельностного подхода также позволит нам определить характер нотариальной деятельности, ее видовую характеристику. По мнению А.Ф.Клейнмапа, «деятельность нотариата имеет предупредительный характер, предохраняя граждан от гражданских правонарушений, придавая нотариальным документам бесспорный характер»'. Такое понимание характера нотариальной деятельности позволяет отнести ее к правоохранительной деятельности, под которой понимается государственная деятельность, которая осуществляется с целью охраны права специально уполномоченными органами путем применения юридических мер воздействия в строгом

соответствии с законом и при неуклонном соблюдении установленного им порядка[262]. При таком понимании правоохранительной деятельности ее конституирующими признаками являются: возможность применения мер юридического воздействия, под которыми понимают меры государственного принуждения, взыскания, а также меры предупреждения противоправных действий, их профилактики, при этом такие юридические меры воздействия должны строго соответствовать предписаниям закона и реализоваться в установленном законом порядке, с соблюдением определенных процедур специально уполномоченными государственными органами в рамках осуществления своих профессиональных обязанностей как государственной деятельности (под государственной деятельностью мы предлагаем понимать деятельность, осуществляемую от имени государства и во исполнение функций государства).

По своему содержанию правоохранительная деятельность не является односложной. Ее многоплановость проявляется в относительном разнообразии выполняемых социальных функций, содержание которых предопределяется основными направлениями (функциями) данного вида государственной деятельности, к которым относятся: конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи.

«Совершение нотариальных действий — вид деятельности, которая весьма близко примыкает к правоохранительной деятельности в целом или одной из ее функций — оказанию юридической помощи»[263].

Согласно другой точке зрения под правоохранительной деятельностью понимается «форма осуществления функций государства посредством властной оперативной работы государственных органов по охране норм права от нарушений, защите предоставленных участникам правоотношений субъективных прав и обеспечению выполнения возложенных па них юридических обязанностей. В результате правоохранительной деятельности издаются акты применения норм права, служащие целям профилактики преступлений и иных правонарушений, восстановления нарушенного права, обеспечения юридической ответственности лица, совершившего правонарушение»[264].

Мы полагаем, что оба определения являются достаточно точными, из них следует, что характерными признаками правоохранительной деятельности являются, во-первых, то что опа осуществляется от имени государства, публичной власти, во-вторых, опа направлена на принятие мер по охране и защите права и законного интереса. В этой

связи, осуществляемая нотариатом деятельность должна рассматриваться как правоохранительная деятельность.

Следует согласиться с утверждением Е.Б.Тарбагаевой, что «нотариат обеспечивает нормальный ход реализации права, осуществляя задачу его правовой охраны. По своему существу нотариальная охрана субъективных прав и законных интересов состоит в создании определенных правовых гарантий субъективного права и законного интереса от возможных нарушений»[265].

Также существует мнение, согласно которому «нотариат имеет ряд принципиальных отличий, не позволяющих ему находиться в системе правоохранительных органов. Эти отличительные черты следует определять по способу организации, финансирования и роду деятельности. Для нотариата характерны публичность, корпоративность по профессиональному признаку, самоуправление и самофинансирование, оказание юридической помощи»[266].

Основываясь па указанных признаках и весьма спорном понимании таких понятий как защита права и охрана права, В.В.Гошуляк делает вывод, что нотариат следует относить не к правоохранительным органам, а к правозащитным. «Правоохранительные институты от правозащитных следует отличать как охранника и защитника, как правовую охрану (охрану в рамках закона) и защиту конкретных прав лица, как охрану имущества и защиту прав па данное имущество и т.п. Иначе говоря, если правоохранительные органы охраняют имущество от посягательств на него, то нотариат защищает право лица па это имущество, т.е. правоохранительные органы используют принуждение, а нотариат не использует. Следовательно, у правозащитных органов отсутствует главный признак государственного органа власти — метод принуждения. Вступая в публично-правовые отношения с обратившимся за помощью лицом, нотариус не имеет возможности применять к данному лицу уголовные, административные или дисциплинарные меры воздействия». При этом автор полагает, что «правозащитным институтам, в отличие от правоохранительных, государственные органы взаимно не передают свои полномочия. Государство в законодательном порядке определяет правовой статус правозащитных органов, включая определение их прав и обязанностей».

По нашему мнению, вышеизложенные утверждения являются не в полной мере обоснованными, поскольку само понятие правозащиты (правозащитных органов) скорее входит в понятийный аппарат таких наук как, например, социология или политология, устоявшимся и широко используемым термином в правоведении является термин

правоохранительные органы. Описываемое автором различие правоохранительных и правозащитных органов также должно быть подвергнуто критике, поскольку суть деятельности правоохранительных органов полностью отражается в их названии — опа заключается в охране и защите тех или иных прав и интересов, осуществляется в той или иной правовой форме, определенной законом, с использованием указанных в законе способов защиты права. Собственно действия по охране и защите заключаются в принятии как фактических, так и правовых мер, которые и являются предметом деятельности правоохранительных органов (мы не отрицаем того, что некоторые подразделения отдельных правоохранительных органов могут осуществлять действия по фактической охране и защите[267], однако такие действия не следует рассматривать в качестве правоохранительной деятельности).

Критерием отделения «правозащитных институтов» от правоохранительных также не может служить указание на передачу или не передачу государственными органами своих полномочий, поскольку правоохранительные органы сами как и государственные органы реализуют свои полномочия, а вот осуществление государственной функции в области правовой охраны может осуществляться как государственными органами, так и негосударственными учреждениями от имени государства, при этом такие негосударственные учреждения обладают своими полномочиями, определяемыми законом.

Рассмотрение организационных основ нотариата и его функций позволяет выделить следующие признаки нотариальной деятельности: признак публичности, признак осуществления нотариальной деятельности на постоянной профессиональной основе и признак правоохранительной направленности нотариальной деятельности.

Признак публичности означает, что опа осуществляется от имени государства и ее целевой направленностью является обеспечение интересов всего общества в целом, включая интересы конкретного лица как члена этого общества.

Нотариальная деятельность осуществляется па постоянной профессиональной основе. Следует согласиться с мнением, что «любой вид деятельности должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что

знающими людьми. ... Признак профессионализма деятельности отражает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта па осуществляемую им работу»[268]. Нотариальная деятельность осуществляется особой группой лиц, обладающих соответствующими знаниями и навыками, уполномоченными от имени государства на ее осуществление, но не входящими в систему государственных органов (либо не являющимися в полном смысле частями этой системы), па основании принципов независимости и беспристрастности, самофинансирования и личной ответственности за осуществление деятельности (в том случае если деятельность осуществляется государственными служащими, государство обеспечивает материальное содержание таких лиц и отвечает за совершенные ими действия, и при этом не вправе вмешиваться в сферу их профессиональной компетенции).

Нотариальная деятельность направлена на охрану и защиту субъективных прав и законных интересов и заключается в оказании содействия в реализации прав и законных интересов, оформлении в соответствии с требованиями закона прав и сделок, удостоверении фактов и принятии мер по защите нарушенных прав в установленных законом случаях, и последним признаком нотариальной деятельности является ее направленность па обеспечение публичного порядка путем оказания содействия государству в поддержании правопорядка, реализации его функций в некоторых областях государственного управления (например, в области налогообложения), осуществления контроля за гражданским оборотом, повышения правовой культуры в обществе.

Как нами уже было указано, нотариальная деятельность осуществляется па основании принципов независимости и беспристрастности, самофинансирования и личной ответственности за осуществление такой деятельности.

Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности. Беспристрастность нотариуса означает то, что у пего отсутствует личный интерес, предвзятое отношение к какой-либо стороне, он не преследует чьи-либо интересы (этим обусловлен запрет нотариусам па совершение действий в отношении себя и близких родственников). При совершении действия нотариус обязан всесторонне, объективно разъяснить сторонам их права и обязанности, суть и последствия совершаемого нотариального действия, чтобы юридическая неосведомленность не стала причиной нанесения ущерба одной из сторон.

Независимость нотариуса при совершении нотариального действия проявляется в том, что нотариус свободен в отношении совершаемого действия, самостоятельно принимает решения, не подчинен никаким указаниям за исключением требований

законодательства. Существуют определенные ограничения, направленные па обеспечение независимости и беспристрастности нотариусов: они не вправе заниматься предпринимательской и какой-либо иной оплачиваемой деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.

Беспристрастность нотариуса обеспечивает не только интересы сторон, но и третьих лиц, она является гарантией законности договора, предопределяет возможность участия нотариусов при предупреждении конфликтов и/или их внесудебном разрешении, что отличает нотариусов от представителей других юридических профессий.

Независимость и беспристрастность нотариуса обеспечиваются организационными условиями осуществления нотариальной деятельности (порядком назначения на должность, финансовыми гарантиями осуществления деятельности, процедурой совершения нотариальных действий и т.д.), а также требуют достаточного уровня профессиональных знаний и навыков.

Принцип самофинансирования заключается в том, что нотариусы, занимающиеся частной практикой, обеспечивают осуществление ими нотариальной деятельности самостоятельно за счет взыскиваемого за совершенные нотариальные действия тарифа. Финансирование деятельности нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах осуществляется за счет средств федерального бюджета.

Осуществление нотариальной деятельности основывается на принципе ответственности осуществляющего ее лица. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, несет ответственность в рамках законодательства о государственной службе, а причиненный ущерб возмещается по правилам ст. 1069 ГК РФ.

Что касается нотариусов, занимающихся частной практикой, то законодатель предусмотрел два вида возмещения ими убытков в результате совершенных нотариальных действий: во-первых, возмещение убытков за счет имущества нотариуса вследствие совершения им умышленно противоправных действий (умышленное разглашение тайны нотариального действия, совершение нотариального действия, противоречащего закону); во-вторых, когда ущерб может быть возмещен в ином порядке, т.е. за счет страховой компании, за допущенные по неосторожности профессиональные ошибки. Прежде чем приступить к своей деятельности нотариус обязан заключить договор страхования своей деятельности. При этом страховая сумма не может быть менее 100-кратного минимального размера оплаты труда. Суть страхования — обеспечить экономические гарантии клиента от неправомерных действий нотариуса. Если страховая

сумма недостаточна для возмещения ущерба, то взыскание обращается на имущество нотариуса.

Очевидно, что нотариальная деятельность, как и любая другая правоприменительная деятельность, осуществляется в соответствии с принципом законности, означающего что осуществление нотариальной деятельности происходит в соответствии с установленными нормами.

Нотариальная деятельность отлична как от правоохранительной деятельности, осуществляемой другими субъектами, так и от иных видов общественной деятельности, прежде всего предпринимательской. В настоящее время соотношение нотариальной и предпринимательской деятельности достаточно актуально, поскольку и в обществе нотариусов рассматривают как «предпринимателей» получающих «сверхдоходы», и некоторые ученые утверждают, что нотариальная деятельность является предпринимательской[269]. Между тем, рассмотрение нотариусов как предпринимателей, а нотариальной деятельности как предпринимательской деятельности неправомерно в связи со следующим обстоятельствами. ГК РФ (ст.2) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую па свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В отличие от предпринимательской нотариальная деятельность:

во-первых, осуществляется от имени государства, по в интересах обратившихся за совершением нотариального действия лиц;

во-вторых, нотариусы в отличие от субъектов предпринимательской деятельности не занимаются производством и продажей товара или оказанием услуг (нельзя рассматривать нотариальную деятельность в качестве юридических услуг, нотариальная деятельность осуществляется путем совершения нотариальных действий в интересах заинтересованных лиц, которые представляют собой акт применения права, что отличает ее от понимания услуг как деятельности, направленной па удовлетворение потребностей; осуществляемая нотариусами консультационная деятельность по вопросам, не связанным с совершением нотариальных действий, к сожалению, не получила широкого востребования и по своему характеру ближе к оказанию юридических услуг нежели к совершению нотариальных действий);

в-третьих, характер получаемых нотариусом за совершение нотариальных действий денежных средств отличается по своей сути от прибыли, получаемой субъектами предпринимательской деятельности — они направлены, прежде всего, па создание условий для надлежащего осуществления нотариальной деятельности, па обеспечение независимости и беспристрастности нотариусов при ее осуществлении, на обеспечение нотариусу возможности нести полную имущественную ответственность за совершение нотариальных действий.

Вышеизложенные обстоятельства позволяют нам утверждать, что под нотариальной деятельностью понимается особый вид публично-правовой правоприменительной деятельности, направленной на охрану и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц и осуществляемой специально уполномоченными лицами от имени государства - нотариусами путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий.

<< | >>
Источник: Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007. 2007

Еще по теме §3. Нотариальная деятельность как вид правоприменительной деятельности:

  1. § 1.Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности
  2. Глава IL Понятие и сущность нотариата и нотариальной деятельности
  3. Деятельность кредитных организаций как объект банковского надзора
  4. Казакбиева Лилия Тавлуевна. БАНКОВСКИЙ НАДЗОР ЗА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ КАК ФИНАНСОВО-ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва- 2004, 2004
  5. Финансовые суды как особый вид административной юстиции
  6. 10. Предпринимательская деятельность граждан.
  7. Микрополе «Речевая деятельность»
  8. Административно – процессуальная деятельность
  9. Понятие, сущность и цели надзора Банка России за деятельностью кредитных организаций
  10. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКОННОСТИ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
  11. Предмет ведения гос. органа – сфера деятельности органа (цели, задачи, функции)
  12. § 2. К вопросу о нотариальном праве
  13. § 4. Нотариальные действия