<<
>>

§ 2. IloiisiiIie и виды форм защиты п охраны права и законного интереса

Для определения места нотариальной формы защиты и охраны в системе органов гражданской юрисдикции необходимо рассмотреть понятие формы защиты и охраны права и законного интереса вообще, а также определить виды существующих форм защиты и охраны.

Деятельность уполномоченных органов по защите права или охране законного интереса проистекает в рамках определенной формы. В научной литературе нет единого мнения по поводу определения понятия формы защиты права.

По сути своей, форма защиты права представляет собой «указание па тот орган, который вправе (и обязан) оказать защиту нарушенному праву или охраняемому законом интересу, который вправе (и обязан) применить предусмотренные в законе способы защиты»[33][34]. Некоторые авторы под формой защиты понимали «комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и

охраняемых законом интересов»[35]. Другие исследователи под формой защиты права понимали определенный порядок защиты права тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от природы защищаемого права[36]. Мы полагаем, что «комплекс внутренне согласованных мероприятий» как раз и является тем определенным порядком (если рассматривать порядок как способ, метод или правила по которым осуществляется, совершается что-либо, как определенную последовательность, ход чего-либо[37]) защиты права соответствующим юрисдикционным органом, следовательно, указанные определения нс содержат значимых принципиальных различий.

Существует мнение, согласно которому «форма защиты права указывает па субъект, осуществляющий это право, и ее надо отличать от порядка его осуществления, так он раскрывает, как право на защиту реализуется в рамках той или иной формы»[38].

По нашему мнению, не существует объективных предпосылок для такого утверждения, т.к.

совершенно очевидно, что уполномоченный субъект осуществляет деятельность по защите права в определенном порядке, и каждому субъекту присущ его определенный, специально установленный для пего законом порядок деятельности, эти два понятия неразрывны. Если согласиться с таким утверждением, то истинным становится, что административный орган (т.е. уполномоченный субъект) вправе применять процессуальный порядок деятельности, установленный для судебного рассмотрения дел.

В подавляющем большинстве работ по данной теме авторами используется словосочетание «формы защиты права» нежели словосочетание «формы защиты и охраны права» или «формы защиты и охраны права и законного интереса». Данное обстоятельство можно объяснить, например тем, что как уже было указано ряд авторов отождествлял понятие защиты и охраны, другие считали что термин защита права более широкий и включает в себя термин охрана права, третьи - что понятие охрана по своему содержанию шире и включает в себя понятие защита. Как было показано выше в деятельности уполномоченных лиц, осуществляемой в рамках той или иной формы, можно обнаружить действия, носящие как защитный, так и охранительный характер. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, позволяет утверждать, что наиболее

правильным и отражающим суть деятельности по защите и охране субъективных гражданских прав и законных интересов будет являться ее обозначение как формы защиты и охраны права и законных интересов.

Под формой защиты и охраны права и законного интереса мы предлагаем понимать установленный законом пли определенный соглашением сторон правоотношения порядок деятельности уполномоченного органа или лица либо субъекта права (стороны правоотношения) по устранению причин, препятствующих осуществлению субъективных гражданских прав п/плп реализации интересов, по оформлению прав в установленной законом форме, по восстановлению парушеппого права, применению мер государственного принуждения, а также деятельность по устранению спорности отношений, предупреждению HpaBoiiapyiIICiiini и гарантированию возможности реализации субъективного права пли законного интереса.

В науке существует достаточно много взглядов относительно видов существующих форм защиты и охраны права и законного интереса и, соответственно, предложено немало классификаций таких форм. Значение классификации состоит в ее содействии более глубокому изучению объекта исследования, выделению характерных особенностей и взаимосвязей. Наличие различных порядков защиты гражданских прав отмечалось дореволюционными учеными. Е.А.Нефедьев полагал, что существует судебный и административный порядки, а также песудебное осуществление прав и интересов (самозащита)[39]. Аналогичной точки зрения придерживался и Е.В.Васьковский[40].

О.А.Красавчиков считал, что формы защиты права следует разграничивать с учетом специфики объекта и характера защищаемого права. При этом им выделялись следующие формы защиты права; признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, его нарушающих, присуждение к исполнению обязательства в натуре, прекращение или изменение правоотношения, взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков и/или неустойки[41]. Необходимо отметить, что и Гражданский кодекс РСФСР 1964 года[42], и ГК РФ (ст. 12) рассматривают выше указанные меры как способы защиты гражданских прав, тогда как форма защиты права должна указывать на то, кто осуществляет защиту, а способ - как тот или иной субъект защиты это делает, посредством каких мер. Рассматривая такие категории как способ и форма защиты гражданских прав, необходимо учитывать то обстоятельство, что способ

защиты права — категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать «определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению к ним норм права, вынесению решения и осуществлению контроля за его исполнением»’.

С.В.Курылев предложил классификацию в зависимости от связи юрисдикционного органа со спорящими сторонами, выделяя при этом: разрешение спора юрисдикционным актом одной из сторон правоотношения, разрешение спора юрисдикционным актом органа, не являющегося участником спорного правоотношения, но связанного до и вне процесса с одним или обоими участниками спорного правоотношения определенными правовыми или организационными правоотношениями, разрешение спора органом, пс являющимся участником спорного правоотношения и не связанным с ним правовыми пли организационными правоотношениями, помимо процессуальных[43][44].

Ряд авторов предлагали проводить классификацию форм защиты права в зависимости от природы органов, уполномоченных рассматривать спорные ситуации, выделяя государственные (судебную, административную, арбитражную и нотариальную) и общественную (товарищеские и третейские суды, органы общественного управления в кооперативных и общественных организациях, комиссии по трудовым спорам)[45], другие классифицировали формы защиты по видам субъектов, уполномоченных разрешать юридические дела[46]. В данном случае речь идет о распределении подведомственности между соответствующими органами - «отнесение дел к подведомственности судебных или иных органов зависит от особенности политики государства на данном этапе его развития, а в некоторой степени диктуется практическими соображениями»[47].

По мнению Д.М.Чечота в основу указанной классификации могут быть положены как объективные, так и субъективные факторы. Под объективными факторами понимаются такие обстоятельства, которые законодатель вынужден был учесть в виду того, что их игнорирование привело бы к неэффективности рассмотрения дела, т.е. в данном случае учитывается «свойство самого дела»[48] (действительно, рассмотрение дел

вытекающих из брачно-семейных отношений комиссиями по трудовым спорам представляется противоречащим здравому смыслу).

В качестве еще одного примера можно привести передачу дел в двадцатых годах прошлого века о принятии денежных сумм в депозит и мер по охране наследственного имущества из ведения народных судов в ведение органов нотариата как дел так называемой «бесспорной юрисдикции». В тоже время с принятием Основ гражданского судопроизводства в 1962 году дела об объявлении лица умершим и о признании лица безвестно отсутствующими в виду их значимости для заинтересованных лиц были отнесены к ведению суда как главной формы юрисдикционной деятельности - до этого времени указанные дела подлежали рассмотрению органами нотариата. Субъективные факторы предоставляют законодателю возможность выбора между несколькими решениями по своему усмотрению в зависимости от политической, экономической ситуации и иным субъективным соображениям.

В широком смысле указанная классификация сводится к разграничению форм защиты права на судебную и внесудебные. Связано это с тем, что в механизме осуществления государственной власти неизбежно возникают отделение функций защиты права от функций управления. При этом судебная форма является основной, по не единственной формой защиты права.

А.П.Сергеев отмечает две основные формы защиты субъективных прав и законных интересов: юрисдикционную (в рамках которой осуществляется защита в судебном или административном порядке) и неюрисдикционную (в рамках нее осуществляется самостоятельная деятельность субъекта права по защите своего права без обращения к государственным или иным компетентным органам)[49].

Классификацию форм защиты и охраны права и охраняемого законом интереса можно проводить и по другим основаниям, например в зависимости от того, допускается ли обязанное лицо к участию в рассмотрении заявленного к нему требования, можно различать: спорный порядок принудительного осуществления субъективных прав или бесспорный порядок осуществления субъективных прав[50]. К бесспорным формам защиты прав и законных интересов авторы относят самостоятельное осуществление права уполномоченным лицом и случаи бесспорного принудительного осуществления прав и интересов в административном порядке, а также деятельность специально создаваемых органов по фиксации соответствующих прав и юридических фактов (к таким органам следует относить органы записи актов гражданского состояния, органы, осуществляющие

государственную регистрацию прав иа недвижимое имущество и сделок с ним, органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей[51]), к спорным — судебную, общественную и административную[52].

10.К.Осипов предлагает классифицировать формы защиты в зависимости от природы юрисдикционных органов, различая государственную, общественную, смешанную и третейскую формы разрешения юридических дел.

При этом, указанный автор нс выделяет такую форму защиты права как самозащита, что, с учетом вышеизложенного, не является вполне правильным, поскольку самозащита выражается в действиях самого управомоченного лица, направленных па принятие конкретных мер к лицам, нарушившим его права и законные интересы, а также интересы других лиц, общества и государства.

Проблема отнесения к формам защиты права самостоятельных действий заинтересованного лица по защите его прав имеет длительную историю.

Так, В.А. Краспокутский, анализируя римское право, выделил две формы защиты гражданских прав в зависимости от субъекта, осуществляющего право на защиту, и уровня развития общества и права. Первая - это самоуправство как форма, предшествующая «защите прав через посредство органов государства как организованного аппарата», которая осуществлялась заинтересованным лицом путем расправы с нарушителем и допускалась в случае недопущения в римском частном праве иного порядка защиты, кроме как государственного («Правомерному владельцу для защиты владения, которое он беспорочно имел, позволено отражать причиненное насилие в границах осторожной охраны», что свидетельствует о допустимости римским частным правом самостоятельных действий по защите прав, которые нельзя рассматривать в качестве неправомерных); вторая - государственная защита гражданского права[53].

По нашему мнению, самозащиту гражданских прав и законных интересов следует рассматривать в качестве отдельной особой формы защиты прав и законных интересов, специфика которой заключается в том, что деятельность по защите и охране права и законного интереса осуществляется самим заинтересованным лицом без обращения к каким-либо органам или третьим лицам, и порядок ее осуществления нормативно не закреплен, т.е. действия по самозащите являются действиями фактическими, а не правовыми («Для самозащиты характерно то обстоятельство, что правозащитные

действия совершает само заинтересованное лицо без и вне какого-либо нормативного регламента»[54]). Исходя из общих норм гражданского права о запрете злоупотребления гражданскими правами, соразмерности мер ответственности совершенному правонарушению можно говорить лишь о пределах осуществления самозащиты, в рамках которых она признается правомерным действием. В пауке остается спорным вопрос об отношениях, в рамках которых применима самозащита. Ряд авторов полагают, что самозащита применима только к виедоговорпым отношениям, другие авторы указывают, что это действия, направленные на защиту прав в договорных отношениях[55], третьим утверждением является указание па применимость такой «универсальной формы защиты права» как к договорным, так и к виедоговорпым отношениям[56]. Не оценивая вышеуказанные утверждения, поскольку это не входит в предмет настоящей работы, все же полагаем, что самозащита применима к виедоговорпым отношениям (абсолютным правоотношениям).

К самостоятельным действиям заинтересованного лица по защите нарушенных прав следует относить осуществляемые им действия по принятию мер оперативного воздействия. В отличие от самозащиты указанные действия имеют достаточно четкую правовую регламентацию, установленную законом и/или договором. Меры оперативного воздействия с обязательственными отношениями сторон и представляют собой правовые гарантии, направленные на обеспечение надлежащего исполнения обязательств путем предоставления управомоченной стороне права непосредственного оперативного воздействия па неисправного контрагента. К данным мерам относятся, в частности, отказ от принятия просроченного исполнения или товара, не соответствующего условиям договора, право безакцептного списания денежных средств со счета должника, выполнение работ за счет должника, не выполненных последним, право приостановки работ подрядчиком до выполнения встречных обязанностей заказчиком и т.д. (ст.ст.466, 475, 719 ГК РФ).

Распространенной классификацией фор,м защиты является классификация форм в зависимости от субъекта, уполномоченного осуществлять защиту и охрану, а также порядка осуществления им такой деятельности. В рамках данной классификации выделяют судебную форму, включающую государственные и третейские суды (или

судебный порядок) и административную форму (или административный порядок)'. При этом, в качестве самостоятельной формы защиты права не рассматривается самостоятельные действия заинтересованного лица.

Существует классификация, в соответствии с которой, защита права может осуществляться не только уполномоченными органами, по и самим управомоченным лицом, и, соответственно, формы зашиты могут быть общими (юрисдикционными; неюрисдикциоппыми) и осуществляемыми в специальном административном порядке[57][58]. Различие между юрисдикционными и неюрисдикционными формами заключается в том, что в юрисдикционной форме защита прав и интересов осуществляется различными специально уполномоченными на данный вид деятельности государством компетентными органами с присущим каждому их них определенным порядком деятельности. В рамках неюрисдикционной формы деятельность происходит в пределах материального правоотношения и реализуется его участниками. В качестве общих признаков юрисдикционной формы защиты прав и законных интересов можно выделить следующие: в рамках нее осуществляют деятельность органы, управомоченные решать подобного рода юридические дела, деятельность протекает в определенной процессуальной форме, установленной законом для данного органа, постановленный по делу правовой акт обладает обязательностью и исполнимостью. Неюрисдикциопная форма представляет собой совокупность действий (мер) управомоченного лица по восстановлению (подтверждению) нарушенного (оспариваемого) права без обращения за защитой к компетентным государственным или судебным органам[59].

Деление форм защиты права на общие и специальные было предложено О.С.Иоффе. При этом под общими формами понимаются те из них, которые являются наиболее характерными для конкретной отрасли права, а под особыми — такие, которые используются в порядке исключения из общих правил о защите права, регулируемых данной отраслью. Например, для защиты гражданских прав общими являются судебная и третейская форма, а специальными — административная и самозащита. Представляется, что данная классификация не имеет веского теоретического и практического значения, поскольку, во-первых, исходя из конституционного принципа судебной защиты прав и свобод гражданина, судебная форма защиты для любых правоотношений всегда будет являться общей формой защиты (при этом, третейская форма, являющаяся по сути

альтернативой судебной, также будет относиться к общим формам, если правоотношения, в рамках которых возник спор, допускают возможность его рассмотрения третейским судьей или судом), во-вторых, в ряде отраслей права достаточно затруднительно будет определить какая форма является общей, а какая специальной, поскольку у заинтересованного лица существует возможность выбора между, например, обращением в суд или в орган исполнительной власти. При этом, может получиться, что в рамках какой-либо отрасли вообще нет специальных форм.

Интересной представляется классификация, в соответствии с которой все формы можно свести к двум основным — государственные п негосударственные'. Государственные формы защиты — это деятельность государственных органов по применению способов защиты, которая характеризуется властными полномочиями компетентных органов (судебная, административная, прокурорская форма защиты). Негосударственные формы защиты представляют собой деятельность иных органов, не имеющих государственно-властных полномочий (нотариальная, третейская, общественная формы, добровольное удовлетворение, самозащита и деятельность Уполномоченного по правам человека и неправительственных организаций в сфере надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина и надзора за законностью правовых актов). Данная классификация является достаточно подробной, однако, по нашему мнению, содержит ряд неточностей, в частности, вряд ли можно говорить о такой отдельной форме как «добровольное удовлетворение» (к сожалению, автор не объясняет, что он имел под этим в ввиду), деятельность Уполномоченного по правам человека также, скоре всего, следует относить к государственным формам, равно как и нотариальную, поскольку данные виды деятельности санкционированы государством и осуществляются от имени государства.

При рассмотрении форм охраны и защиты права и законного интереса следует уделить внимание такому понятию как юрисдикция, под которой понимается деятельность по властному разрешению компетентными органами различных вопросов, возникающих в сфере применения права[60][61]. Под гражданской юрисдикцией, например, Е.В.Васьковский понимал право суда па разрешение споров между гражданами по поводу их взаимных правоотношений[62].

Справедливым утверждением, является то, что в настоящее время понятием гражданской юрисдикции правильнее охватывать деятельность всех органов, которые

наделены полномочиями по разрешению юридических дел (спорного или бесспорного характера), при это такая деятельность осуществляется в рамках процессуально­процедурных форм: судебных органов, третейских судов, органов исполнительной власти и местного самоуправления и других[63]. При этом юрисдикционная деятельность включает в себя оперативно-исполнительскую и правоустановительную деятельность, деятельность по разрешению конфликтов и принудительному осуществлению судебных и иных актов.

По нашему мнению, используя критерий по субъекту, осуществляющему деятельность по защите и охране права и законного интереса и по способу наделения этого субъекта полномочиями, а также по характеру связи между таким субъектом и заинтересованным лицом (лицами) можно предложить следующую классификацию существующих форм:

L Публично-правовые формы защиты и охраны права п законного интереса. В рамках указанной группы форм деятельность по защите и охране права и законного интереса осуществляют публично-правовые образования: государство в лице своих органов или специально уполномоченных государством лиц, осуществляющих от его имени данную достаточно жестко нормативно регламентированную деятельность.

Субъекты, рассматривающие споры либо осуществляющие деятельность по охране права и законного интереса в рамках данных форм, не связаны со сторонами спорного правоотношения или заинтересованным лицом какими-либо материально-правовыми отношениями, рассмотрение спорных дел проходит под их общим руководством, они обладают достаточно широкими полномочиями в отношении сторон спора или заинтересованных лиц и вправе давать им обязательные к исполнению указания.

1. К формам защиты права, в рамках которых осуществляют деятельность органы государственной власти и органы местного самоуправления относятся следующие:

1.1. Судебная форма защиты п охраны права и законного интереса, в рамках которой осуществляется деятельность судебных органов: конституционных (уставных) судов, судов общей юрисдикции, арбитражных судов[64]. Судебная система является главной и высшей формой юрисдикционной деятельности, она специально создана для единственной цели — осуществления правосудия, т.е. рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях в установленном законом порядке гражданских и уголовных дел.

В соответствии со ст.118 Конституции РФ правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами, к которым относятся вышеназванные государственные суды (указанное обстоятельство означает ошибочность мнения о том, что судебная

защита гражданских прав осуществляется еще и третейскими судами и что они «являются элементом судебной системы России»[65]). Судебная форма защиты и охраны имеет наиболее универсальную процедуру рассмотрения и разрешения дел, гарантирующую установление всех значимых обстоятельств дела и охрану прав заинтересованных лиц, участвующих в судебном разбирательстве. Судебная форма защиты и охраны также используется для контроля за правильностью и законностью осуществления деятельности в рамках других форм защиты и охраны, что является одним из важнейших принципов построения демократического общества. Судебная форма обеспечивает непосредственное государственное принуждение к исполнению соответствующих обязанностей, выраженных в судебном акте.

В настоящее время существует тенденция, вызванная, по нашему мнению, объективными причинами, к освобождению судов от рассмотрения ряда относительно несложных дел, что находит широкую поддержку в рядах судейского сообщества[66]. Так введена упрощенная процедура ликвидации некоторых категорий юридических лиц в административном порядке (взамен ранее действовавшего судебного порядка)[67], инициативы по ограничению рассмотрения судами некоторых категорий дел, вытекающих из налоговых правоотношений[68], нашли свое выражение в законе.

В рамках судебной формы в большей степени проявляется защитная составляющая, поскольку судебные органы функционируют для защиты нарушенных или оспоренных прав и законных интересов, либо для устранения спорности отношений. Охранительная составляющая судебной формы проявляется в наличии такого специфичного вида судопроизводства как особое производство, в порядке которого рассматриваются дела, по которым отсутствует спор о праве как таковом, подтверждается наличие или отсутствие юридических фактов, от которых зависит возникновение, изменение или прекращение личных или имущественных прав, подтверждается наличие или отсутствие бесспорного права, а также определяется правовой статус гражданина. Полагаем, что в рамках особого производства осуществляется охрана законного интереса, создаются условия для его очевидности, что содействует, в конечном итоге, реализации субъективных прав.

Охранительная составляющая судебной формы также проявляется в существенном значении судебной деятельности для поддержания должного уровня правопорядка в государстве, а также в общей и специальной превенции судебных актов.

1.2. Административная форма — в рамках данной формы деятельность по защите и охране прав и интересов осуществляют государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления. Законодательной основой для наличия такой формы является ст.ЗЗ Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления. Обращения граждан «являются важным средством осуществления и охраны прав личности», в контексте данной статьи Конституции РФ термин «обращения» носит обобщающий характер, объединяя изложенные в письменной или устной форме предложения, заявления, ходатайства или жалобы гражданина'.

В качестве характерных признаков данной формы можно выделить меньшую формализованное™ процедуры рассмотрения дел административными органами, нежели процессуальной деятельности суда и большую зависимость заинтересованных лиц от субъективизма соответствующего должностного лица.

В результате проводимой с начала девяностых годов двадцатого века реформы законодательства, вызванной коренными изменениями политического и экономического устройства Российской Федерации, многие дела, ранее подлежавшие рассмотрению в административных органах стали подведомственны судам общей юрисдикции и арбитражным судам[69][70]. В настоящее время в административном порядке рассматриваются дела, вытекающие из налоговых, трудовых, земельных, трудовых правоотношений, в сфере антимонопольного регулирования и регулирования рынка ценных бумаг, банковской и страховой деятельности, а также дела по привлечению государственных органов по привлечению к административной ответственности. Необходимо отметить, что за заинтересованным лицом сохраняется право обжалования в судебном порядке актов административных органов, поскольку «административная и общественная формы защиты могут быть эффективными лишь при условии судебного контроля за деятельностью административных и общественных органов как гарантии законности их деятельности»[71].

1.3. Деятельность органов прокуратуры, осуществляемая в рамках прокурорского надзора — по нашему мнению, является особой формой защиты и охраны права и законного интереса, поскольку осуществляется специально созданной единой федеральной централизованной системой органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации1. Представляется, что данную форму защиты права следует рассматривать в качестве самостоятельной, поскольку, во-первых, согласно Конституции Российской Федерации (ст. 129), прокуратура Российской Федерации не входит в состав органов исполнительной, законодательной или судебной властей, во-вторых, одной из прямых задач деятельности органов прокуратуры является надзор за соблюдением законов и недопущение их нарушения, что означает как создание условий для нормальной реализации прав и законных интересов субъектов права, так и устранение последствий допущенных нарушений прав и законных интересов. В рамках прокурорского надзора органы прокуратуры осуществляют надзор за исполнением законов органами государственной власти и местного самоуправления в различных видах деятельности, юридическим лицами, надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина органами государственной власти, местного самоуправления и юридическими лицами. При осуществлении прокурорского надзора уполномоченные должностные лица органов прокуратуры (прокурор или его заместитель) приносят протесты на противоречащие закону правовые акты, выносят представления об устранении нарушений закона и предостережения о недопустимости нарушения закона. Таким образом, в рамках прокурорского надзора осуществляется действие как по защите прав и законных интересов, так и по охране. В рамках осуществления своих обязанностей прокурор (его заместитель) вправе обратиться в суд (арбитражный суд) в интересах других лиц, тем самым оказывая им содействие в защите и охране их прав и законных интересов (ст.45 ГПК РФ, ст.52 АПК РФ).

1.4. Деятельность Уполномоченного но правам человека — в рамках данной отдельной формы защиты и охраны права и законного интереса осуществляют деятельность лица, назначенные па специально созданную в государстве должность Уполномоченного по правам человека. Институт Уполномоченного по правам человека — омбудсмена — возник в Швеции, получил распространение в странах Европы

(Испания, Великобритания, Франция, Финляндия, Польша, Румыния, Венгрия, Россия)[72]. Во Франции должность омбудсмена именуется медиатор-посредник и относится к категории административных органов. Медиатор-посредник осуществляет деятельность по рассмотрению жалоб заинтересованных лиц па акты органов управления, действия (бездействия) должностных лиц, с последующим направлением своего заключения в соответствующий орган, обладает правом законодательной инициативы и возбуждения дисциплинарных производств в отношении должностных лиц, ежегодно представляет Президенту и парламенту свой доклад о результатах деятельности[73].

В соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционном законом от 25 декабря 1996 года №1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»[74] должность Уполномоченного по правам человека учреждается в целях обеспечения гарантий государственной защиты прав и свобод гражданин, их соблюдения и уважения органами государственной власти, местного самоуправления и должностными лицами. Уполномоченный по правам человека способствует восстановлению нарушенных прав, совершенствованию законодательства о правах человека п гражданина, правовому просвещению по вопросам прав и свобод человека, форм и методов их защиты. В своей деятельности Уполномоченный по правам человека независим, неподотчетен государственным органам и должностным лицам, организационно не входит в структуру какой-либо из ветвей государственной власти, что позволяет говорить о данной форме как о самостоятельной, нс относя к административной форме защиты и охраны прав и законных интересов. В рамках своей компетенции Уполномоченный по правам человека рассматривает жалобы на решения, действия (бездействия) государственных органов и должностных лиц, по результатам рассмотрения которых, в частности, вправе обратиться в суд с заявлениями в защиту и прав и свобод, нарушенных решениями или действиями (бездействием) государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, обратиться в Конституционный суд с жалобой па нарушение конституционных прав и свобод граждан, направить жалобу соответствующему органу, к компетенции которого относиться разрешение жалобы по существу примененным или подлежащим применению в конкретном уголовном деле. Необходимо отметить, что каких-либо

полномочий на разрешение дела по существу Уполномоченный по правам человека не имеет, и непосредственно его действия не влекут юридически значимых последствий для заинтересованного лица, по сути ему оказывается содействие в защите его прав и законных интересов, однако достаточно серьезные должностные права (беспрепятственное посещение органов государственной власти, любых организаций независимо от форм собственности, право запрашивать информацию, документы, проводить проверку деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и др.) позволяют говорить об охранительном характере деятельности Уполномоченного по правам человека, в т.ч. в отношении прав и интересов неопределенного круга лиц.

2. К публично-правовым формам защиты и охраны прав и законных интересов, в рамках которых осуществляют деятельность уполномоченные государством лица и осуществляющие от его имени деятельность по защите и охране прав и законных интересов относится нотариальная форма защиты н охраны права и законного интереса. Мы полагаем, что нотариальная форма является самостоятельной публично-правовой формой защиты и охраны права и законного интереса. В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий от имени Российской Федерации. Положения действующего законодательства позволяют говорить о том, что, во-первых, нотариат является отдельной самостоятельной структурой, объединяющей лиц, занимающихся нотариальной деятельностью, не входящей в структуру государственных органов власти или управления, организационно им неподчиненным, во-вторых, нотариальная деятельность по своей сути является правоохранительной, при этом, исходя из содержания того или иного нотариального действия можно говорить как о защите права и законного интереса в рамках нотариальной деятельности, так и об их охране.

Мы считаем не верным мнение авторов, которые не относили деятельность нотариата к формам защиты права, при этом отмечая, что его деятельность носит охранительный характер «и тем самым не входит в содержание понятия форма защиты прав и законных интересов». В деятельности нотариата нет основных элементов,

составляющих содержание защиты, а именно восстановления нарушенного и устранение спорного в отношениях[75].

На наш взгляд, противоречивым является мнение, авторы которого одновременно указывают, что «помимо судебных и иных государственных органов, осуществляющих защиту нарушенных прав, следует выделить и иные органы, осуществляющие такую защиту, но не являющиеся государственными. К их числу можно отнести, например, нотариат»[76]. Далее авторы утверждают, что «частные, государственные нотариусы, должностные лица консульских учреждений вправе осуществлять защиту гражданских прав и интересов участников хозяйственного оборота путем совершения исполнительной надписи. Совершением исполнительной надписи нотариусы могут реализовать некоторые из способов защиты гражданских прав, указанных в ст. 12 ГК РФ». Однако, после таких утверждений, авторы делают, па наш взгляд, парадоксальный вывод: «...возможно, следовало бы выделить наряду с судебной, административной и самозащитой нотариальную форму. Но, несмотря на то, что нотариальная защита является достаточно самостоятельной, имеет свой специфичный набор способов защиты, процедуру, сроки и основания их реализации, мы считаем, что выделение нотариальной формы защиты гражданских прав может усложнить общую систему защиты гражданских прав». По их мнению, природа нотариальной защиты достаточна своеобразна и заключается опа в том, что «задолженность перед взыскателем должна быть бесспорна. Соответственно можно предполагать, что спор по таким делам, как правило, отсутствует и па нотариуса возлагается только функция удостоверения такой задолженности, а не решение дела по существу». По мнению Ю.Г.Басипа, к самозащите гражданских прав следует относить и такие действия иных лиц и органов, при которых они хотя и принимают какие-либо правоохранительные действия в защиту нарушенных прав, но спора по существу не разрешают[77].

Полагаем, что отнесение совершения нотариальных действий к самозащите субъективных гражданских прав невозможно, поскольку, как было указано выше, самозащита осуществляется без обращения к компетентным органам и, очевидно, что само заинтересованное лицо не вправе совершать нотариальные действия. Указание на то, что нотариусы спора по существу не разрешают, представляется неоправданным,

поскольку совершенно не обязательно, чтобы защита права была возможна только тогда, когда оно оспаривается. Совершение нотариусом исполнительной надписи возможно при наличии доказательств формальной бесспорности требований кредитора, при этом цель совершения такого нотариального действия совпадает с целью гражданского судопроизводства, состоящей в защите нарушенного права путем разрешения спора по существу и реальном восстановлении права[78] - совершая исполнительную надпись, нотариус констатирует факт наличия задолженности должника перед кредитором и правомерность соответствующего требования кредитора к должнику, а законодательство об исполнительном производстве, по нашему мнению, допускает возможность принудительного исполнения требования, основанного па исполнительной надписи нотариуса.

Следует согласиться с мнением Д.М.Чечота, в соответствии с которым основной задачей нотариата является «закрепление субъективных гражданских прав и удостоверение бесспорных обстоятельств» и защита нарушенных прав, вытекающих из некоторых правоотношений[79], и, опираясь па предложенное нами понимание защиты и охраны права, мы делаем вывод о наличии отдельной самостоятельной нотариальной формы защиты и охраны права и законного интереса. «Наряду с чиновниками, которые примиряют и судят различия, спокойствие требует наличия других функционеров, которые являются бескорыстными консультантами, советниками сторон, а также они же, эти же, являются беспристрастными представителями воли и которые сообщают сторонам об обязанностях сторон ... придают составленному контракту аутентичный характер, то есть удостоверяют его нотариально и сохраняют его, придавая ему юридическую достоверность. И поэтому позволяют в дальнейшем решать возможные споры. Эти беспристрастные составители, эти своего рода добровольные судьи обязывают договаривающиеся стороны. Эти люди - нотариусы, этот институт - нотариат»[80]. Полагаем, что это, пусть и не совсем удобное для восприятия мнение, подчеркивает тезис о самостоятельности нотариальной формы защиты и охраны.

Нельзя не отметить, что ряд ученых рассматривали нотариальную форму в рамках административной формы, причем данное утверждение характерно не только для ученых, исследовавших данную проблему в советский период, когда нотариат традиционно

рассматривался в качестве органа государственного управления[81], но и для современных авторов. Так, например, А.П. Вершинин объяснял отнесение защиты гражданских прав нотариусом к административной форме тем, что нотариус назначается па должность государственным органом, контроль за деятельностью нотариуса осуществляют данный государственный орган и нотариальные палаты. Представляется, что суть деятельности того или иного органа определяется не порядком его образования и контроля за исполнением им своих обязанностей, а самим характером такой деятельности. Совершенно очевидно, что нотариус не осуществляет какой-либо управленческой либо исполнительной деятельности, его деятельность является правоприменительной и имеющей правоохранительное предназначение[82]. «Административный порядок защиты гражданских прав по своему характеру соответствует таким отношениям, которые основаны на подчинении одного субъекта другому»[83]. Специфика осуществления нотариальной деятельности заключается в том, что нотариус не находится в каких-либо отношениях с обратившимися за совершением нотариального действия лицами, он независим и не имеет заинтересованности в исходе дела. В связи с этим, нотариальная деятельность имеет больше сходных черт с судебной деятельностью, нежели C административной[84].

Мы находим не совсем верным утверждение, что нотариальная деятельность носит двойственный характер: с одной стороны, она осуществляется от имени государства, что означает ее публично-правовой характер, с другой стороны, нотариальные действия совершаются и нотариусами, занимающимися частной практикой, деятельность которых основывается большей частью на частно-правовых началах[85], при этом авторами не объясняется в чем заключаются эти частно-правовые начала. Порядок назначения нотариусов па должности и порядок совершения нотариальных действий определен законом, нотариус лишен возможности использования частного усмотрения при осуществлении профессиональной деятельности (например, путем совершения нотариального действия, не предусмотренного законом). Действительно, нотариусы, занимающиеся частной практикой, не являются государственными служащими, однако государство осуществляет контроль за их деятельностью. Следует сделать вывод, что нотариальная деятельность основана большей (если не всей частью) как раз на

РОССКЙрКАя ГОСУДАРСТВЕННАЯ СИБГ^О'ТЕКА публично-правовых началах, что исключает возможность рассуждений о какой-либо двойственной (публично-правовой и частно-правовой) природе нотариата и нотариальной деятельности.

Признак публичности является важнейшим при определении нотариата. Публичный характер нотариальной деятельности проявляется в том, что она осуществляется от имени государства, т.е. особого публично-правового образования, публичной власти, в интересах всего государства и общества в целом, при этом гарантируя права и законные интересы любого субъекта права в отдельности, создавая условия для их реализации. Публичный интерес является признанным государством и обеспеченным правом интересом социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией его существования и развития[86]. Публичный интерес также является общественным интересом, без удовлетворения которого невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой — обеспечить нормальное и устойчивое развитие государства и общества в целом, это официально признанный интерес[87].

Юридическая природа нотариата является публично-правовой. Первоначально нотариат был востребован прежде всего обществом, стремящимся придать отношениям собственности и гражданскому обороту публичный характер, обеспечить открытое владение, пользование и распоряжение собственностью субъектами права, создать гарантии достоверности и действительности имущественных прав каждого субъекта. Государство как носитель публичной власти и гарант стабильности и правопорядка в обществе но объективным причинам было вынуждено взять нотариат под свой контроль и в той или иной степени регулировать его деятельность, тем самым признавая за нотариальной деятельностью публичный характер. Это позволило преобразовать нотариат из общественного института в государственный с сохранением не только его публично-правового, но и частно-правового начала, характерного для общественной природы нотариата, и поставить под контроль государства действия нотариата по оказанию квалифицированной юридической помощи и защите права собственности[88].

Исследователи отмечают, что нотариат «имеет уникальную двойственную природу и функционирует в области публичных и частных интересов, а потому является связующим звеном между государством и гражданским обществом. C одной стороны, нотариус — это лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защите прав и свобод, действующее от имени государства, с другой —

представитель свободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон»'. Полагаем, что не существует объективных предпосылок для установления двойственности правовой природы нотариата.

Публично-правовая деятельность нотариата, как и деятельность любого иного органа гражданской юрисдикции, направлена на защиту или охрану частных интересов заинтересованных лиц, обратившихся за совершением того или иного юридически значимого действия, на оказание содействия реализации интересов частных лиц, при это нс допуская возникновения конфликтов между такой реализацией и интересами третьих лиц, общества в целом и государства, тем самым создавая положение, при котором ничьи из интересов не будут нарушены и устраняя предпосылки к возникновению споров в будущем. Нотариальная деятельность осуществляется от имени государства, по по воле и в интересах частных лиц, что и определяет се публично-правовой характер.

Публичность нотариата также проявляется и в том, что государство, устанавливая требование об участии нотариусов в тех или иных правоотношениях, признает нотариально оформленные документы, сделки, права в качестве законных, подлинных и достоверных, а также обеспечивает им защиту авторитетом государства и системой органов государственного принуждения, при этом устанавливая общеобязательные правила осуществления нотариусами своей деятельности, как правового так и технического характера, существенно ограничивая индивидуальную волю нотариуса в области организации своей профессиональной деятельности. Следует отметить, что нотариат не противопоставляет частные интересы публичным и наоборот, а создаст по сути универсальный механизм, который уравновешивает реализацию частных интересов с интересами государства и общества, не допуская ущемления ничьих прав и законных интересов. Опираясь на высказывание древнеримского юриста Ульпиапа, можно утверждать, что «польза отдельных лиц» не нарушает «положения государства»[89][90].

Следовательно, нотариат осуществляет государственную функцию по охране и защите прав и законных интересов, при этом «отдельные функции государства — это лишь относительно самостоятельные аспекты целостной и единой по своей сути функциональной деятельности государства по созиданию, поддержанию и практическому осуществлению соответствующего государственно-правового порядка»[91].

По нашему мнению, целесообразно отметить следующее: сущность и значение нотариальной формы защиты и охраны права проявляется, прежде всего, в охране

законного интереса как предпосылки возникновения субъективного права и создание возможности его нормальной реализации. Путем совершения нотариального действия нотариус от имени государства обеспечивает возможность осуществления субъективного права и выразившегося в нем интереса, публичную достоверность прав обратившегося за совершением нотариального действия лица, при этом одновременно осуществляется охрана прав и законных интересов третьих лиц, которые участвуют в хозяйственном обороте, поскольку, очевидно, нотариально оформленный документ должен вызывать больше доверия и его законность не должна вызывать сомнений. Своей деятельностью нотариусы существенно снижают риск возникновения споров относительно тех или иных прав в будущем.

Достаточно обосновано нотариат рассматривается в качестве института превентивного правосудия, в рамках которого нотариус имеет право непосредственно осуществить действия по защите права, тем самым предупреждая необходимость обращения за защитой нарушенного права в суд[92]. По нашему мнению, в настоящее время роль нотариата как «института превентивного правосудия» недооценивается как учеными, так и законодателем и существуют объективные предпосылки для его развития[93].

В этой связи предлагаем рассмотреть возможность внесения в ст. И ГК РФ положения, допускающего возможность осуществления защиты прав в нотариальном порядке, принимая во внимание, что некоторыми статьями кодекса это допускается (см., например, п.5 ст.358, допускающий па основании исполнительной надписи нотариуса обращения ломбардами взыскания па заложенное имущество, и ст.630, устанавливающую взыскание с арендатора по договору проката задолженности по арендной плате в бесспорном порядке па основании исполнительной надписи нотариуса).

Более подробно о понятии нотариата и нотариальной деятельности, ее сути и значении, речь пойдет во второй главе настоящей работы.

II. Частно-правовые формы защиты и охраны права и законного интереса.

В рамках частно-правовых форм деятельность по защите и охране прав и законных интересов осуществляется при непосредственном участии заинтересованных лиц и в рамках выбранной ими правовой процедуры, сама возможность осуществления такой деятельности по разрешению конкретного спора зависит от воли обеих спорящих сторон и с минимальным участием органов государственного принуждения.

К частно-правовым формам защиты и охраны права и законного интереса мы предлагаем относить следующие:

1. Третейская (или арбитражная) форма защиты и охраны права и законного интереса — в рамках указанной формы осуществляют деятельность третейские суды, как постоянно действующие, так и образованные сторонами для решения конкретного спора (в отличие от государственного суда, создаваемого публичной властью для осуществления государственных полномочий, третейский суд является по сути судом, созданным сторонами для разрешения конкретного спора[94]). В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений — ст.1 Федерального закона от 24 июля 2002 года №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»[95]. В настоящее время не прекращаются споры относительно сути деятельности третейских судов: является ли это деятельность правосудием, либо представляет собой некую деятельность по оказанию «юридических» услуг заинтересованным лицам, направленную па разрешение возникшего между ними спора. По нашему мнению, основываясь на нормах законодательства Российской Федерации (Конституции, Федеральном конституционном законе «О судебной системе»), можно утверждать, что деятельность третейских судов по разрешению споров не является правосудием, поскольку, третейские суды не входят в состав судебной системы Российской Федерации. В этой связи, нам кажется нс до конца обоснованным утверждение ряда авторов о том, что третейские суды, как и государственные суды, являются органами судебной защиты гражданских прав[96].

Существенным признаком, позволяющим отграничить третейские суды и их деятельность по разрешению споров от государственных судов и их деятельности по отправлению правосудия является то, что рассмотрение спора третейским судом зависит исключительно от воли сторон спора, в т.ч. и от воли стороны, которая предположительно является нарушителем прав и законных интересов. Рассмотрение же спора государственным судом зависит от желания стороны, которая предполагает, что се права нарушены, и обеспечивается авторитетом и силой принуждения государства.

2. Самостоятельные действия субъекта права, направленные па защиту и охрану его права и законного интереса - как было указано выше, к данной форме относятся действия лица по самозащите и его действия по принятию мер оперативного воздействия. Характерными признаками данной формы является то, что деятельность по

защите и охране права и законного интереса осуществляется без обращения к какому- либо третьему лицу самим заинтересованным лицом. Также данные действия отличаются значительной степенью оперативности, поскольку позволяют лицу, чьи права и законные интересы нарушены, самостоятельно, в одностороннем порядке, принять меры к восстановлению своих прав или уменьшению негативных для себя последствий от их нарушения, либо но недопущению нарушения своих права и законных интересов. Необходимо отметить, что ст. 12 ГК РФ относит самозащиту к способам защиты права, при этом в статье 14 указано, что допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. В данном случае управомоченное лицо, «защищая принадлежащее ему право, устанавливает фактические обстоятельства, применяет нормы материального права, определяет способ защиты от посягательства и принимает конкретное решение, которое само и воплощает», что позволяет говорить о самозащите как о самостоятельной форме защиты прав[97].

К самостоятельным действиям лица по разрешению возникшего спора некоторые авторы предлагают относить так называемое «урегулирование споров о праве», суть которого заключается «в совместных действиях сторон по ликвидации возникшего конфликта»[98]. При этом авторы утверждают, что достоинства такого порядка разрешения споров заключаются в его простоте, быстроте, целесообразности и эффективности, поскольку стороны заинтересованы, например, в сохранении нормальных, бесспорных хозяйственных отношений. В сложившейся договорной практике такой порядок урегулирования споров получил название «претензионного порядка»[99] и заключается в том, что лицо, предполагающее что его права нарушены, доводит суть своих требований с приложением обосновывающих документов до другого лица, которое в определенный срок должно либо удовлетворить претензию, либо прислать мотивированный отказ. В настоящее время законодательством установлено несколько случаев обязательного досудебного претензионного порядка урегулирования споров, вытекающих из тех или иных правоотношений (см., например: ст. 135 Федерального закона от 24 декабря 2002

года №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»[100], ст.161 Федерального закона от 07 февраля 2001 года №24-ФЗ «Кодекс внутреннего водного транспорта»[101] и др.)

Говоря о самостоятельных действиях заинтересованного лица по защите и охране права и законного интереса целесообразно также упомянуть о посредничестве. В законодательстве Российской Федерации о посредничестве как деятельности по урегулированию споров упоминается не часто. Так, в ст. 135 АПК РФ имеется указание на право сторон обратиться к посреднику в целях урегулирования спора. TK РФ (ст.403) допускает, что коллективный трудовой спор может быть рассмотрен с участием посредника[102]. Совершенно очевидно, что посредническая деятельность по урегулированию споров нуждается в отдельном нормативном регулировании (в неком рамочном нормативно-правовом акте) и разработке теоретических концепций[103].

По нашему мнению, посредничество можно рассматривать в двух аспектах: как отдельную самостоятельную деятельность по альтернативному разрешению споров и как некий способ досудебного урегулирования споров (примирительная процедура, направленная на урегулирование спора и выработку взаимоприемлемого решения самими сторонами с участием посредника)[104].

Для того, чтобы рассматривать посредничество в качестве самостоятельной формы защиты и охраны права и законного интереса необходимо определить те юридические последствия для сторон спора, которые влечет для пих обращение к посреднику. При этом, посредничество фактически может стать неким аналогом третейской формы и будет являться альтернативой судебной форме. Целесообразность и необходимость наличия такой формы также требуют обоснования.

От посредничества как деятельности по урегулированию споров, в которой участвует «нейтральное третье лицо-посредник, содействующий сторонам в их попытке урегулировать спор путем переговоров», необходимо отличать примирение, в рамках которого «безучастное третье лицо может само разрабатывать и рекомендовать условия

урегулирования спора между спорящими сторонами, которые, в свою очередь, не обязаны принимать такие рекомендации, по должны добросовестно рассмотреть предл оже и и я «м иротворца»[105].

3. Общественная форма защиты и охраны нрав и законных интересов — в рамках данной формы осуществляют деятельность специально создаваемые негосударственные объединения лиц для урегулирования (разрешения) споров, вытекающих из тех или иных правоотношений, как правило, складывающихся среди членов некой организации либо лиц, объединенных общими интересами и целями деятельности или принадлежащими к определенной социальной группе (классу).

Общественная форма применяется в области трудовых отношений (комиссиями по трудовым спорам, к компетенции которой относиться разрешение индивидуальных трудовых споров, профессиональными союзами, которые вправе осуществлять контроль за соблюдением работодателями трудового законодательства), в области отношений между членами кооперативных организаций, членами некоммерческих партнерств и ассоциаций. Определенными полномочиями по охране прав своих членов обладают различные общественные объединения (ст. 45 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года №2300-1 «О защите прав потребителей»[106], ст.46 ГПК РФ, ст.27 Федерального закона от 19 мая 1995 года №82-ФЗ «Об общественных объединениях»[107], ст. 12 Федерального закона от 10 января 2002 года №7-ФЗ «Об охране окружающей среды»).

По нашему мнению, предложенная выше классификация форм защиты и охраны права и законного интереса является достаточно точной, отражает суть каждой из форм, и согласуется с таким принципом демократического общества как свобода волеизъявления человека и гражданина и самостоятельного осуществления гражданских прав, поскольку выбор той или иной формы защиты права поставлен в зависимость от воли заинтересованного лица, а также отражает связь субъекта, осуществляющего деятельность по охране и защите с волей сторон спорного правоотношения.

Рассматривая частноправовые формы защиты и охраны прав и законных интересов следует также упомянуть о том, что третейская форма, посредничество и примирение рассматриваются в качестве наиболее распространенных альтернативных методов разрешения споров (альтернативных процедур разрешения споров — гибких и неформальных процедур урегулирования конфликтов) по отношению к судебной форме.

Данные процедуры получили распространение во многих странах (США[108], Великобритания, Канада, страны Западной Европы) и применяются «либо вне суда, либо в рамках суда, но непременно до начала разбирательства дела по существу»[109]. Некоторые из таких процедур (например, примирение) часто называют даже «мини-судами»[110]. Данные формы характеризуются меньшими временными и финансовыми затратами для сторон спора, нежели рассмотрение спора в государственном суде, их наличие позволяет «разгрузить» государственные суды, предоставляя им возможность сосредоточиться на разрешении наиболее сложных категорий дел, позволяет государству съэкономить па содержании государственных судов и па их экстенсивном развитии, поскольку данные частно-правовые формы, как правило, существуют за счет участников гражданского оборота.

Термин «альтернативное разрешение споров» (Alternative Dispute Resolution) возник и получил широкое применение в США. Исторически в США судебная система рассматривалась как авторитетная власть, имеющая большую общественную ценность. В итоге это привело к тому, что стандартом «американского образа жизни» стало обращение в суд за разрешением любого, даже незначительного спора. Обилие рассматриваемых дел означало перегруженность судебной системы, ее неспособность справляться с рассмотрением всей массы дел и ослабление эффективности. Структура судебной власти в США является достаточно сложной, характер судопроизводства носит достаточно формализованный характер, в связи с чем участие в деле представляется практически невозможным без профессиональных юридических знаний. Процесс судопроизводства носит состязательный характер при весьма пассивной позиции суда, что также предопределяет роль профессиональных представителей сторон при рассмотрении дела. Именно с их помощью стороны собирают доказательства, обмениваются состязательными бумагами. Указанные признаки судопроизводства явились причиной тому, что рассмотрение споров судом стало длительным и достаточно обременительным в финансовом плане для сторон, что заставило заинтересованных лиц искать иные возможности для разрешения конфликтных ситуаций, поскольку зачастую эффект разрешения спора был ниже всевозможных затрат выигравшей дело стороны.

Все эти обстоятельства позволили выделить несколько взаимосвязанных факторов, оказавших существенное влияние на развитие альтернативных форм разрешения споров[111]: признание правосудия как наивысшей формы защиты прав во всех сферах правового

регулирования и исторически сложившееся обращения к суду за справедливостью; перегруженность судов гражданскими делами и ослабление эффективности их деятельности; заинтересованность судейского корпуса в освобождении судов от значительного числа мелких гражданско-правовых споров с тем, чтобы сосредоточить свои усилия па рассмотрении уголовных дел, крупных гражданских дел, а также дел, связанных с защитой конституционных прав, сложный характер судопроизводства, требующий участия профессиональных юристов, специфика доказательственного права, предполагающая раскрытие доказательств до начала рассмотрения спора по существу, что создает предпосылки для достижения компромисса, мирного урегулирования спора без его рассмотрения судом по существу, значимость юридических профессий в американском обществе и высокая степень их корпоративности, позволяющие влиять на развитие права в целом и обеспечивать поддержку прогрессивных начинаний.

Исследователями также отмечаются еще несколько факторов, послуживших толчком в развитии альтернативных процедур урегулирования споров: во-первых, это развитие в США в шестидесятых годах прошлого века различных локальных негосударственных организаций, направленных па урегулирование споров и разрешение конфликтов в семьях, между соседями, отдельными категориями граждан. Во-вторых, в этот период в американском обществе получили широкое распространение пацифисткие взгляды (в связи с войной во Вьетнаме), что привнесло в общество идею недоверия государству, в частности, выражающуюся в отказе от обращения в государственный суд. Результатом этой тенденции явилась потребность в развитии альтернативных процедур, при которых ответственность за разрешение споров ложилась бы па самих граждан (действительно, нежелание по тем или иным причинам обращаться в государственные органы за разрешением споров присутствует в любом обществе, что, в частности, обусловлено различными моральными, этическими и иными ментальными взглядами людей-членов общества)[112].

В Западной Европе для описания порядка разрешения спорных ситуаций без обращения в суд используется термин медиация, от латинского прилагательного medius - занимающий середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагающий средний путь, держащийся нейтрально, беспристрастно[113]. При медиации достигается

сочетание двух элементов: высокой автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата для чего стороны наделяют определенным объемом правомочий третье лицо - медиатора. Он не вправе ни судить, пи примирять, пи делать заключений, не вправе принимать никакого решения, которое бы затрагивало разрешаемую проблему, он не вправе влиять на примирительный процесс посредством своих представлений о должном. Медиатор сопровождает стороны на пути разрешения конфликта, он может собирать и воспроизводить информацию, разделять и обобщать ее, обозначать перспективы, создавать соответствующую атмосферу, способствует возникновению взаимопонимания сторон - стороны сами должны ликвидировать конфликт в рамках их собственной позиции. Собственно, медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. В рамках процесса медиации выделяется несколько стадий: предварительная стадия (начало и организация процедуры медиации, решение вопроса о ее «пригодности»), учредительная стадия (информированные о процедуре стороны заключают договор о процедуре медиации), основная стадия (решение проблемы по отдельным вопросам), заключительная стадия (достижение соглашения, определение заключительных норм).

Теоретической основой медиации явилась так называемая Гарвардская концепция'. В 1981 году профессоры Гарвардской школы права Фишер и Ури опубликовали результаты своих исследований, суть которых основана на разграничении позиции и интересов. По их мнению, на переговорах речь идет собственно не о выполнении предъявленных требований (позиции), а об удовлетворении стоящих за требованиями потребностей (интересов). Медиация в ее современной форме использует указанное обстоятельство для построения медиатором процесса переговоров сторон таким образом, чтобы па первый план вышли интересы сторон. Достаточно быстро практика показала, что не все переговоры могут быть завершены во взаимовыгодной форме при удовлетворении всех интересов сторон, зачастую достижение соглашений было возможно только за счет серьезных уступок сторон.

При этом, стороны руководствовались предоставляемыми медиаторами прогнозами, в которых излагалось описание процессуальных рисков и неопределенности результата, которая имеет место при разрешении спора судом, указывался приблизительный размер судебных издержек. В последствии были разработаны различные методики проведения переговоров, с помощью которых решались проблемы позиционного мышления,

устранялся комплексный характер конфликтов и препятствия па пути к соглашению, что позволило воспринимать медиацию как эффективный способ ведения переговоров конфликтующих сторон.

В Германии допускается осуществление функций медиатора нотариусами в рамках оказания юридической помощи[114]. На основе принципов беспристрастности, нотариальной тайпы и ответственности за результат нотариусы осуществляют функции медиатора как при удостоверении актов, так и при проведении специальных примирительных процедур (например, при некоторых категориях споров, связанных с вещными правами, наследованием, при выступлении в роли посредника по досудебному урегулированию спора, в том случае если это устанавливается законодательством земли Германии и т.п.).

В настоящее время в Российской Федерации сложились предпосылки как правового характера (например, ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», некоторое регулирование посреднической деятельности), так и социального характера (постепенный рост правовой культуры общества и участников гражданского оборота), которые позволят в дальнейшем развивать альтернативные процедуры урегулирования споров. При этом для их развития необходимо на законодательном уровне определить саму возможность рассмотрения гражданских дел с помощью таких процедур, определить категории дел, которые можно разрешать с помощью альтернативных процедур, определить понятия и сущность альтернативных процедур, установление квалификационных требований к лицам, осуществляющим деятельность по разрешению споров в рамках альтернативных процедур, признать соглашение об использовании альтернативного разрешения спора в качестве имеющего обязательную силу для лиц, его заключившего, обеспечить принудительное исполнение решение, принятых в рамках альтернативных процедур. Безусловно, развитие таких процедур и их использование будет зависеть не только от правого регулирования, но и от уровня правосознания в обществе и деловом мире, степени доверия субъектов друг к другу и лицам, осуществляющим деятельность по урегулированию споров в рамках альтернативных процедур. Представляется, что проблема квалификационных требований к лицам, осуществляющим, например, посредническую деятельность по урегулированию споров, может стать одной из ключевых.

Мы полагаем, что должным уровнем морально-деловых качеств обладают нотариусы, и их потенциал вполне может быть направлен на урегулирование тех или иных категорий споров: «нотариус, который в силу своих профессиональных

обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором»[115].

Законодательство устанавливает достаточно существенные требования к кандидатам на должность нотариуса, их профессиональная деятельность непосредственно связана с общением с людьми, что предполагает обладание нотариусами определенными познаниями в области психологии и практическими навыками в разработке компромиссных решений. Конечно, категории споров, при урегулировании которых могут участвовать нотариусы, в большей степени ограничены определенными видами споров между гражданами, вытекающими из семейных, жилищных, гражданских правоотношений. По очевидным объективным причинам нотариусов вряд ли следует рассматривать (во всяком случае, пока) в качестве компетентных лиц в области предпринимательской деятельности (для кандидатуры посредников при урегулировании таких категорий споров вполне подошли бы арбитражные управляющие, как лица, обладающие необходимыми навыками и знаниями в области финансово-хозяйственной деятельности и имеющими богатый опыт разрешения конфликтных ситуаций).

По нашему мнению, использование законодателем уже существующих и достаточно успешно функционирующих структур для наделения их функциями по урегулированию споров в качестве посредников будет значительно проще, нежели создание новых: законодательством уже установлены различные квалификационные требования к нотариусам и арбитражным управляющим, организованы и функционируют корпоративные объединения (нотариальные палаты и саморегулируемые организации арбитражных управляющих), нотариусы беспристрастны и независимы при осуществлении своих полномочий, что предполагает невозможность отстаивания ими только интересов одной из сторон спора (в этом заключается принципиальное отличие от адвоката, который изначально действует от чьего-то имени и в чьих-то интересах), профессиональная деятельность арбитражного управляющего направлена па достижение определенного компромисса между требованиями кредиторов и интересами должника в целях максимального удовлетворения требований кредиторов при сохранении должником способности осуществлять хозяйственную деятельность.

Безусловно, законодательство должно устанавливать ряд требований и ограничений к деятельности нотариусов и арбитражных управляющих в роли посредников (вряд ли

допустимо, чтобы нотариус осуществлял функции посредника по урегулированию спора, возникшего, например, из сделки, им удостоверенной), регулировать вопросы ответственности при осуществлении посреднической деятельности, правила оформления актов, относящихся к урегулированию споров. Как уже было указано обращение для урегулирования споров к посреднику имеет определенные последствия для сторон, в части рассмотрения их спора государственным судом. Данное обстоятельство влечет обязанность государства осуществлять в той или иной степени контроль за деятельностью посредников с целью недопущения недобросовестных действий. Законодательство предусматривает действенные меры по контролю за исполнением профессиональных обязанностей как нотариусами, так и арбитражными управляющими своих профессиональных обязанностей[116].

<< | >>
Источник: Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007. 2007

Еще по теме § 2. IloiisiiIie и виды форм защиты п охраны права и законного интереса:

  1. ГЛАВА I. Формы защиты и охраны права и законного интереса
  2. Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007, 2007
  3. § 1. Понятие защиты н охраны нрава п законного интереса
  4. Судья и закон: толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями
  5. З а н я т и е 7 Тема: КОРПОРАТИВНОЕ ПРОИЗВОДСТВО. РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ О ЗАЩИТЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРУППЫ ЛИЦ
  6. 51 Защита права собственности и иных вещных прав
  7. 45 . Формы и виды права собственности
  8. 19. Понятие и виды объектов гражданского права.
  9. 31. Способы защиты гражданских прав и органы, осуществляющие эту защиту
  10. 3. Система гражданского права как отрасли права - это внутреннее строение данной отрасли и права, единство входящих в нее взаимосвязанных подотраслей и институтов.