§ 1.Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности

Конституция РФ как нормативно-правовой акт высшей юридической силы устанавливает (ч.1 ст.48), что каждому гарантируется право на получение

квалифицированной юридической помощи, а нотариальная деятельность, как это было нами установлено, направлена, в том числе, па оказание юридической помощи, т.е.

Также согласно Конституции РФ нотариат находиться в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (ч.1. п. «л» ст.72), при этом особенностью Конституции РФ является то, что она не разделила компетенцию Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в вопросах совместного ведения; выводы о правах субъектов федерации в регулировании нотариата можно сделать на основании анализа норм ряда статей Основ.

На наш взгляд, в области регулирования нотариата субъекты федерации обладают весьма существенным правами, например: учреждение и ликвидация должности нотариуса, предоставление иных прав нотариусам, кроме предоставленных Основами, установление дополнительных правомочий нотариальной палаты, изменение текста присяги нотариуса и др.

В настоящее время в ряде Конституций и Уставов субъектов федерации (республики Алтай, Удмуртской и Мордовской республики, Хабаровского края, Белгородской, Калининградской и др. областей, Ненецкого автономного округа) содержатся общие упоминания о нотариате. В ряде субъектов федерации также приняты законы о нотариате. «Их общий анализ показывает, что в целом они соответствуют федеральному 150

законодательству и конкретизируют применительно к субъектам Российской Федерации Основы законодательства РФ о нотариате, во многом копируя их правовые нормы»^[334].

Однако, имеются случаи, когда законодательный акт субъекта федерации о нотариате содержит существенные противоречия Основам. По нашему мнению, одним из таких актом является Закон города Москвы от 19 апреля 2006 года №15 «Об организации и деятельности нотариата в г.Москве»^[335], содержащий существенные противоречия Основам в части, например, способа определения численности нотариусов в нотариальном округе (городе Москве).

Мы полагаем, что исходя из сути нотариальной деятельности как правоохранительной деятельности, осуществляемой от имени Российской Федерации, обеспечения единства правоприменения на всей территории государства и единых стандартов работы нотариусов, ограничения неправомерного вмешательства чиновников па местах в работу нотариусов, избежания ненужного дублирования законодательства, следует поставить вопрос об отнесении нотариата к ведению только федерации.

При этом, в федеральном законодательном акте о регулировании нотариата и нотариальной деятельности рекомендуется отразить положения о деятельности нотариусов, которые должны согласовываться с органами власти субъектов федерации или регулироваться ими в рамках федерального закона (например, режим работы нотариальных контор, требования к местоположению нотариальной конторы, информационное обеспечение нотариальной деятельности).

В условиях интеграции Российской Федерации в международное экономическое и правовое поле, а также принимая во внимание, что ст. 15 Конституции РФ относит общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры к правовой системе Российской Федерации, определенное значение в регулировании нотариальной деятельности имеют международно-правовые акты, такие как: например, двусторонние или многосторонние договоры, в том числе, о правовой помощи, и международные конвенции (Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов, Гаага, 05 октября 1961 года^[336]).

Основным нормативным актом, регулирующим деятельность нотариусов, являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые 11 февраля 1993

года Верховным советом Российской Федерации^[337], вступившие в силу 11 марта 1993 года. Принятие Основ было закономерным явлением в связи с зарождением имущественного оборота, объективной необходимостью защиты частной собственности, вовлечением в гражданский оборот недвижимого и иного дорогостоящего имущества в связи с приватизацией жилья и предприятий.

В 1991 году Министерство юстиции позволило нотариусам взимать дополнительную плату за составление проектов документов, консультации, техническую работу, которая должна была идти па выплату дополнительного денежного вознаграждения и совершенствование материально-технической базы нотариальной конторы. Но желаемого результата это не принесло и на практике обернулось увеличением количества незаконных поборов. Отдел нотариата в Министерстве юстиции по-прсжпему занимал второе место по количеству рассматриваемых жалоб (после управления судебных органов)^[339].

Решить данную проблему можно было двумя способами: путем значительного увеличения должностей нотариусов и, соответственно, создания новых нотариальных контор, что государство па тот момент по объективным причинам (отсутствие финансовых средств) не могло себе позволить, либо путем создания института нотариусов, занимающихся частной практикой - независимых представителей

государства, наделенных им полномочиями по совершению нотариальных действий и несущих личную ответственность за их совершение.

Уникальность нотариата латинского типа, его полезность, а также экономичность для государства заключается в том, что нотариат позволяет обеспечить правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота за счет них самих, без каких-либо затрат со стороны государства.

Наличие двух категорий нотариусов с равными правами является объективной закономерностью. Во-первых, возрождение института нотариусов, занимающихся частной практикой, довольно сложный процесс как в организационном, так и личностном плане. Основы сконструированы таким образом, что па первом этапе нотариусом, занимающимся частной практикой, мог стать только государственный нотариус, потому что иные лица должны были пройти стажировку не менее 6 месяцев. Отличие между ними состоит в том, что государственный нотариус получает гарантированную заработную плату, обеспечивается государством всем необходимым для осуществления деятельности, а нотариус, занимающейся частной практикой, взимает тариф, который полностью остается у него (за исключением налогов и иных обязательных выплат). Также за действия государственного нотариуса несет ответственность государство, а нотариус, занимающейся частной практикой, самостоятельно отвечает за свои ошибки всем своим имуществом.

В настоящее время более девяноста процентов нотариусов являются частнопрактикующими, а оставшаяся часть — работающими в государственных нотариальных конторах.

Мы считаем, что предложения по введению статуса нотариуса как исключительно частнопрактикующего повлекут затруднения с функционированием нотариата в некоторых регионах и переложит бремя совершения нотариальных действий

па органы власти.

Основной причиной, по которой предлагается создать единый «небюджетпый» нотариат, является то, что нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, объективно не заинтересован в надлежащем выполнении должностных обязанностей, т.к. его материальное вознаграждение ие зависит от результатов его работы. Действительно, материальное обеспечение является важным, однако считаем данное утверждение нс совсем верным: при такой трактовке любое лицо, получающее фиксированное вознаграждение за свой труд, изначально незаинтересовано в надлежащем выполнении работы, что в полной мере нельзя признать обоснованным.

Полагаем, что в ближайшее время переход на полностью негосударственный статус нотариата невозможен, он должен осуществляться эволюционно, одновременно с развитием экономики и гражданского оборота. Принимая во внимание практику некоторых зарубежных стран, полагаем, что одновременное функционирование нотариусов двух видов является допустимым и соответствует потребностям общества. По нашему мнению, в настоящее время, государство обладает необходимыми ресурсами для надлежащего материального обеспечения нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и сотрудников таких контор.

Структурно Основы состоят из двух разделов: Организационные основы деятельности нотариата и Нотариальные действия и правила их совершения. В первый раздел входят главы о правовом статусе нотариусов, об их правах и обязанностях, порядке учреждения, замещения и ликвидации должностей нотариусов, а также должности стажера и помощника нотариуса, о финансовом обеспечении и контроле за деятельностью нотариусов и о нотариальных палатах как особых профессиональных объединениях нотариусов, занимающихся частной практикой. Главы второго раздела посвящены определению круга нотариальных действий и правилам их совершения, а также применению нотариусами норм иностранного права и международных договоров. Таким образом, можно сказать о том, что Основы содержат в себе две части: «материальную» (главы первого раздела) и «процедурную» (главы второго раздела — нотариальные действия и порядок их совершения).

Весьма существенные изменения в положения Основ были внесены Федеральным законом от 06 декабря 2006 года №258-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий»^[340]. Данным законом были, в частности, внесены изменения в ст.1 и ст.37 Основ, установившие, что в случае отсутствия в поселении нотариуса право

совершать некоторые виды нотариальных действий имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное лицо местного самоуправления поселения. Указанное нововведение устранило существовавшее ранее некоторое несоответствие Конституции РФ и сложившейся в соответствии с ней системе органов государственной власти и органов местного самоуправления ряда положений Основ, предусматривавших, что в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса, нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти. Согласно п.2 ст. 19 Федерального закона от 16 сентября 2003 года №131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»^[341] органы местного самоуправления могут быть наделены отдельными полномочиями Российской Федерации на основании федерального закона. Таким образом, Российская Федерация делегировала свои полномочия по совершению некоторых видов нотариальных действий органам местного самоуправления. Данные нововведения вызваны объективными географическими и демографическими причинами и направлены на «приближение» нотариата к населению.

Считаем целесообразным дополнительно установить в федеральном законодательном акте ряд положений, направленных па обеспечение контроля за осуществлением переданного полномочия и законностью его осуществления, в частности, определить вид поселений, должностные лица органа местного самоуправления которых вправе совершать нотариальные действия, установить определенные требования к квалификации таких лиц (например, закрепить обязанность по прохождению специальных учебных курсов), разрешить вопрос о возмещении вреда, причиненного в связи с совершением нотариального действия должностным лицом органа местного самоуправления, определить четкий порядок наделения и прекращения полномочий должного лица на совершение нотариальных действий.

При анализе положений Основ в части определения организационных основ нотариата следует отметить ряд проблемных вопросов.

Прежде всего, это вопрос о статусе нотариусов, занимающихся частной практикой. Таких нотариусов часто называют «свободными» нотариусами, лицами свободной профессии, «публичными должностными лицами». Мы считаем, что определение нотариусов как лиц свободной профессии недопустимо, т.к. нотариус осуществляет государственную функцию, на него законодательством возложено достаточно большое количество обязанностей, при этом нотариус не вправе выбирать исполнять их или нет. Исходя из принципа публичности нотариальной деятельности, полагаем, что нотариус не

вправе исключительно по своему собственному усмотрению определять порядок исполнения им своих профессиональных обязанностей.

Нам ничего неизвестно о научной разработке понятия «публичного должностного лица»; как указывалось некоторыми авторами, нотариусы, занимающиеся частной практикой, рассматриваются как особая категория должностных лиц, однако такое мнение ничем не обосновывается. Полагаем, что таких нотариусов следует рассматривать как лиц, осуществляющих государственную функцию, но государственными служащими не являющимися, что, собственно, и предопределяет их статус, что необходимо закрепить в федеральном законодательном акте о нотариате.

В настоящее время достаточно много спорных моментов возникает при назначении нотариусов на должность, в том числе, в связи с неурегулированностью данного вопроса Основами.

Назначение проводиться на конкурсной основе (целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц). Суть конкурса сводится к оценке конкурсной комиссией представленных документов, в том числе о прохождении стажировки, и результатов сдачи экзаменов путем выставления баллов. При необходимости комиссия проводит индивидуальное собеседование с конкурсантом. Победившим в конкурсе считается кандидат, набравший наибольшее количество баллов.

Полагаем, что в существующем виде правила проведения конкурса оставляют значительные возможности для субъективного мнения членов конкурсной комиссии и различного рода злоупотреблений. Целесообразно законодательно установить в той или иной степени объективные критерии определения уровня профессиональных качеств конкурсантов, а также обстоятельств, при наличии которых один конкурсант имеет преимущество перед другими (например, стаж работы в сфере нотариальной деятельности, наличие ученой степени или звания), а также предусмотреть возможность обжалования решений квалификационной комиссии в судебном порядке с закреплением перечня оснований, по которым такое решение может быть признано недействительным.

Считаем также возможным рассмотреть вопрос об установлении предельного возраста, после достижения которого нотариус обязан сложить полномочия. По нашему мнению, данное правило можно обосновать как физиологическими причинами, так и сугубо практическими: например, будет обеспечена ротация членов нотариального сообщества.

Нотариусы, занимающиеся частной практикой, обязаны быть членами

нотариальной палаты. Нотариальные палаты представляют собой некоммерческое профессиональное объединение, основанное па обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой. Нотариальные палаты образуются в каждом субъекте Российской Федерации. На первый взгляд, обязательное членство в нотариальной палате противоречит статье 30 Конституции РФ, которая устанавливает что, никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или к пребыванию в нем — каждый нотариус добровольно может вступить в свою профессиональную организацию, но никто на вправе обязать его состоять в ней. Однако, мы согласимся с мнением, подтвержденным Конституционным Судом Российской Федерации, что нотариальные палаты являются особыми профессиональными объединениями, не подпадающими пи под одну конструкцию юридических лиц, предусмотренных законодательством. Нотариальная палата представляет и защищает интересы как всего сообщества нотариусов, так и каждого нотариуса в отдельности в государственных, общественных и международных организациях, в том числе и судебных.

Нотариальная палата строит свою деятельность па принципах самоуправления — все руководящие органы (правление, президент, ревизионная комиссия) избираются общим собранием нотариусов (высшим органом нотариальной палаты), которому они подконтрольны и подотчетны. Палата организует свою работу в соответствии с уставом, принимаемым учредительным собранием членов нотариальной палаты и утверждаемым органом юстиции.

В области функционирования нотариальных палат имели место противоречащие закону случаи создания общественных объединений или коммерческих организаций, подменяющих органы юстиции и нотариальные палаты в вопросах организации и контроля за нотариальной деятельностью. Например, в Москве была создана некоммерческая организация Московская нотариальная палата параллельно с уже существующей Московской городской нотариальной палатой. Считаем, что наличие «параллельных» нотариальных палат противоречит публично-правовому статусу нотариата - государство не может не контролировать того, кому передало свои полномочия, но в силу особой специфики негосударственного нотариата часть контрольных функций возложена на профессиональные объединения нотариусов — нотариальные палаты.

Для обобщения нотариальной практики, участия в законотворческой деятельности, разработке теоретических вопросов нотариата полагаем целесообразным создание при нотариальных палатах паучпо-копсультациоппых советов, в состав которых входили бы

как наиболее опытные практикующие нотариусы, так и представители научных учреждений.

Долгое время процедуру совершения нотариальных действий определяла Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утвержденная приказом Министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 года № 01/16-01^[342]. Данная инструкция достаточно подробно описывала общий порядок совершения нотариальных действий и правила совершения их отдельных видов, по применительно к уже давно утратившему силу законодательству, и 26 апреля 1999 года приказом Министерства юстиции Российской Федерации №73 была признана утратившей силу^[343]. Таким образом, сложилась ситуация в результате которой кроме Основ не было ни одного акта, регулирующего порядок совершения нотариальных действий, однако их положения не являются исчерпывающими и полностью регулирующими указанный порядок и требуют более детального регламентирования. Поэтому Федеральная нотариальная палата Российской Федерации (далее - «ФНП») рекомендовала в целях единообразной правоприменительной практики руководствоваться некоторыми положениями отмененной Инструкции, поскольку они являлись единственными правовыми нормами, регулирующими порядок совершения нотариусами некоторых нотариальных действий, а их отмена увеличивала количество пробелов правового регулирования порядка совершения нотариальных действий. Из 195 положений Инструкции ФНП рекомендует придерживаться 88. Данные рекомендованные положения, по мнению ФНП, не противоречат Конституции РФ и современному законодательству, их можно считать обычаями нотариальной практики, отвечающими общим началам и смыслу гражданского законодательства, принципам разумности, добросовестности и справедливости.

В настоящее время порядок совершения нотариальных действий определяется Методическими рекомендациями по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденными приказом Министерства юстиции Российской Федерации №91 от 15 марта 2000 года.

Также существует Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утвержденная Министерством юстиции 19 марта 1996 года^[344]. Данная Инструкция детально определяет порядок совершения нотариальных действий, право совершения которых в определенных случаях

принадлежит должностным лицам органов местного самоуправления: удостоверение завещания; удостоверение доверенностей; принятие мер к охране наследственного имущества; свидетельствование верности копий документов и выписок из них; свидетельствование подлинности подписи па документах.

Полагаем, что для наиболее полного законодательного регулирования нотариальной деятельности процедурные правила совершения нотариальных действий должны быть максимально подробно описаны в федеральном законодательном акте о нотариате.

Крайне важным нормативным актом, регулирующим нотариальную деятельность, является Налоговый кодекс РФ, который помимо определения правил налогообложения нотариусов, устанавливает также размеры государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение нотариальных действий, и льготы по ее уплате (ст.ст. 333.24, 333.25, 333.38’). Ст.22 Основ закрепляет правило, в соответствии с которым за совершение нотариальных действий, для которых предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариусы взимают государственную пошлину, установленную Налоговым кодексом РФ, а за совершение, нотариальных действий, для которых не установлена обязательная форма, - нотариальный тариф, размер которого установлен ст.22.1 Основ.

Как и почти сто сорок лет назад, острым вопросом при разработке данных правовых норм был собственно вопрос о размерах государственной пошлины и нотариального тарифа. Полагаем, что взвешенным подход к определению их размеров будет при одновременном соблюдении следующих условий: во-первых, размер государственной пошлины или нотариального тарифа нс должен быть препятствием для обращения к нотариусу за совершением нотариального действия, т.е. размер должен быть соотносимым, во-вторых, при определении размера следует учитывать то, что нотариусы, занимающиеся частной практикой, осуществляют свою деятельность па основании самофинансирования (оплачивают содержание нотариальной конторы, выплачивают заработную плату сотрудникам) и несут имущественную ответственность за совершение нотариальных действий, следовательно, они должны обладать достаточным количеством денежных средств для обеспечения своей деятельности, в-третьих, нотариус уплачивает установленные законом различные виды налогов, в связи с чем размер нотариального тарифа должен учитывать размер подлежащих уплате общеобязательных платежей. Таким образом, размер нотариального тарифа должен соответствовать принципу социальной справедливости.

Считаем, что установленные ст.333.24 Налогового кодекса РФ и ст.22.1 Основ размеры государственной пошлины и нотариального тарифа не в полной мере

обеспечивают экономические гарантии нотариусов и подлежат пересмотру па основании полного и всестороннего исследования нотариальной практики. При определении размеров могут использоваться различные способы и приемы: установление твердой суммы, прогрессивные и регрессивные процентные ставки, их различное сочетание.

При рассмотрении положений Налогового кодекса РФ необходимо обратить внимание па вопросы, касающиеся налогообложения нотариусов. Так, до Ol января 2007 года^[345] данный кодекс абсолютно необоснованно относил нотариусов, занимающихся частной практикой, к индивидуальным предпринимателям (ст.11), что, как уже было указано выше, абсолютно недопустимо. Следствием такого непонимания явилось то, что на нотариусов была возложена существенная налоговая нагрузка. Безусловно, значимость предпринимательской деятельности и ее развитость трудно переоценить, однако имущественные обязательства индивидуальных предпринимателей и нотариусов перед пострадавшими в результате их профессиональных упущений лицами существенно различаются, при чем степень ответственности нотариусов значительно выше, что не учтено законодателем. Непоследовательность Налогового кодекса проявляется также в том, что для индивидуальных предпринимателей были предусмотрены упрощенные режимы налогообложения, существенно снижающие налоговую нагрузку, однако, пи для нотариусов, ни для адвокатов такие режимы не предусмотрены (ст.346.12).

Существует немало подзаконных нормативно-правовых актов, принятых в соответствии с Основами, которые определяют порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса^[346], порядок выдачи лицензий на право занятия нотариальной деятельностью^[347], функционирование квалификационной комиссии по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности^[348], положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб па решение квалификационной комиссии^[349], порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса¹.

Вышеуказанные нормативно-правовые акты регулируют достаточно существенные вопросы в области организации нотариата, относящиеся к пределам их ведения, но в то же время, являются ведомственными актами, что, по нашему мнению, является почвой для возможного злоупотребления чиновниками их должностными правами (широко известным фактом является то, что наибольшее количество злоупотреблений со стороны чиновников Федеральной регистрационной службы допускается при проведении конкурсов на замещение вакантных должностей и назначении па должность нотариуса).

В связи с этим, предлагаем максимально подробно закрепить в федеральном законодательном акте о нотариате и нотариальной деятельности регулирование вопросов, касающихся прохождения стажировки, выдачи лицензий, проведения конкурсов на замещение вакантных должностей нотариусов с установлением объективных критериев оценки претендентов па занятие должности нотариуса.

В соответствии со ст.51 Основ Министерство юстиции Российской Федерации устанавливает формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей. Данное положение нашло выражение в соответствующем нормативно-правовом акте^[350][351]. При этом до сих пор отсутствуют правила нотариального производства, которые должны быть утверждены Министерством юстиции совместно с ФНП, в связи с чем формально действующей остается Инструкция о порядке делопроизводства в государственных нотариальных конторах РСФСР, утвержденная Верховным Судом РСФСР 28 января 1966 года^[352].

Некоторые аспекты нотариальной деятельности и поведения нотариуса как в быту, так и при осуществлении полномочий, определяется актами нотариальной палаты. Так, например, собранием членов Московской городской нотариальной палаты 30 сентября 2000 года был утвержден Профессиональный кодекс нотариусов Москвы^[353], который закрепляет этические нормы поведения нотариуса во взаимоотношениях с обратившимися лицами, нотариальной палатой, государственными органами и коллегами, а также устанавливает меры ответственности за совершение дисциплинарных проступков. Полагаем, что наличие подобных актов необходимо и свидетельствует о корпоративных началах управления нотариатом без участия государственных органов.

Уже достаточно длительное время не прекращаются дискуссии относительно рассмотрения судебной практики в качестве источника права. Не углубляясь в изучение данной проблемы, следует констатировать, что противоречивость законодательства и фактические обстоятельства в настоящее время таковы, что в процессе любой, в т.ч. правоприменительной деятельности, ее субъекты будут вынуждены обращаться к судебной практике и судебному толкованию тех или иных нормативных актов.

Существенное влияние па нотариальную деятельность было оказано соответствующими актами Конституционного Суда Российской Федерации. В частности, Конституционный Суд признал соответствующими Конституции РФ положения Основ, закрепляющих обязательное членство нотариуса, занимающегося частной практикой, в нотариальной палате^[354], тем самым положив конец практике создания в отдельных регионах России, в т.ч. г. Москве, «параллельных» нотариальных палат. Также Конституционный Суд признал соответствующим Конституции РФ полномочие нотариусов на совершение исполнительных надписей.

Некоторые аспекты нотариальной деятельности являлись также предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации, который, например, неоднократно отмечал незаконность наделения органов местного самоуправления правом совершать нотариальные действия^[355], констатировал правомерность предъявления нотариальной палатой исков в защиту интересов нотариусов^[356]. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации установил, что арбитражным судам неподведомственны споры с участием нотариусов, занимающихся частной практикой, в т.ч. вытекающие из налоговых правоотношений^[357].

Судебными органами также дается оценка правомерности действий нотариусов при удостоверении сделок, ведении наследственных дел, совершении исполнительных надписей и других нотариальных действий^[358].

Необходимо сказать и о законодательстве, касающемся нотариальной формы документов, т.е. определяющем обязательность нотариальной формы для определенных видов документов.

Не совсем верным представляется положение π. 1 ст. 163 ГК РФ, которое сводит нотариальное удостоверение' к проставлению удостоверительной надписи нотариусом, т.е. фактически существо нотариального действия состоит из того, что нотариус просто подписывает документ. Данное положение противоречит и ст. 1 Основ, в которой говорится о нотариальных действиях, а не удостоверительных надписях. Кроме того, удостоверительные надписи относятся к правилам совершения нотариальных действий и в сферу регулирования ГК РФ не входят.

В кодексе значительно уменьшено количество сделок и документов, требующих обязательной нотариальной формы, существенно ограниченно традиционно существующее нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом, что, на наш взгляд, не является положительным. Считаем, что это могло быть вызвано следующими обстоятельствами: установлением системы государственной регистрации прав па недвижимое имущество и сделок с ним; мнением разработчиков кодекса, согласно которому нотариусы физически не справились бы с возросшим объемом сделок и нотариальное удостоверение послужило бы препятствием в реализации прав заинтересованными лицами; общей позицией ГК РФ о том, что защите подлежит нарушенное либо оспоренное право, игнорирующей необходимость охраны права и создания механизмов для снижения риска их нарушения.

Данный кодекс содержит очень небольшое количество сделок, для которых требуется обязательная нотариальная форма: договоры ренты всех видов (гл. 33); доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы, или выдаваемых в порядке передоверия (ст. 185, 187); завещания и свидетельства о праве па наследство (ст. 1123, 1153), при этом любая сделка по желанию сторон может быть заключена в нотариальной форме.

Остро стоит вопрос по поводу совершения сделок с недвижимым имуществом (в частности, купли-продажи), в особенности с жилыми помещениями —кодекс не предусматривает обязательной нотариальной формы для данных сделок (например, ст. 550: «договор продажи недвижимости заключается в простой письменной форме»).

Данное положение вызвало беспокойство даже в международных кругах* и оно существенно сужает гарантии, обеспечивающие конституционный принцип охраны прав и свобод, включая право частной собственности. Негативным следствием этого явилось то, что граждане и юридические лица зачастую лишались права собственности не по собственному волеизъявлению, а в результате возросшей криминальной деятельности насильственного и мошеннического характера в сфере операций с недвижимым имуществом, что отмечается, в том числе, и сотрудниками правоохранительных органов^[359][360].

По нашему мнению, в настоящее время отсутствует взвешенный подход к определению необходимости нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом, более того существует конфронтация взглядов нотариального сообщества и представителей органов, осуществляющих регистрацию прав па недвижимое имущество. Нотариусы отмечают, что регистраторы не в состоянии обеспечить законность при оформлении сделок с недвижимостью, регистраторы утверждают, что нотариальное удостоверение является излишним барьером в реализации прав, к тому же достаточно дорогостоящим для сторон. Более того, при регистрирующих органах возникли различные организации-спутники, которые оказывали заинтересованным лицам услуги в области составления договоров и представления документов на государственную регистрацию (однако, о профессиональной квалификации таких «посредников» мало кто задумывался).

Сделка с недвижимым имуществом является сложным юридическим действием, и для его правильного совершения требуется юридическая помощь. Мы полагаем, что абсолютно необоснованным и нарушающим в первую очередь интересы самих заинтересованных лиц является устранение от оформления сделок с недвижимым имуществом нотариусов как достаточно квалифицированных специалистов в области права. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом необходимо для того, чтобы уже на стадии заключения договора с помощью квалифицированного юриста — нотариуса внести ясность во взаимоотношения сторон по содержанию договора, устранить все недоговоренности и противоречия между сторонами, обеспечить соответствие его формы и условий требованиям закона с тем, чтобы в будущем исключить возникновение имущественных споров. Это упорядочивает гражданский оборот с недвижимым имуществом, освобождает суды при возникновении спора от дополнительных усилий по установлению подлинности договора. Тем более, что

нотариус, занимающийся частной практикой, несет самостоятельную имущественную ответственность за ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением им своих обязанностей.

Основной функцией системы органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является, по нашему мнению^[361], ведение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в котором отражаются как описание объекта недвижимости, так и права па него, включая обременения (ограничения) прав^[362], т.е. фиксация соответствующих прав. Государственная регистрация прав па недвижимое имущество существовала в том или ином виде на протяжении практически всей истории России, и также существует во многих зарубежных странах. Одними из задач государственной регистрации являются обеспечение публичной достоверности зарегистрированных прав и обеспечение доступности информации о таких правах, записи о которых содержаться в Едином государственном реестре прав па недвижимое имущество и сделок с ним.

Полагаем, что в интересах субъектов права возможно одновременное функционирование нотариата и системы регистрации в их тесном взаимодействии, с разделением их функций. Нотариальное удостоверение должно гарантировать законность сделки и соответствие волеизъявления сторон содержанию сделки, т.е. надлежащее оформление правоустанавливающего документа, а государственная регистрация - выполнять функции правоподтверждения путем внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, обеспечивать правильность описания объекта недвижимого имущества и точность и непротиворечивость фиксации прав па пего. Таким образом, и нотариальное удостоверение, и государственная регистрация будут занимать свое место в сложном юридическом составе, из которого возникает право на недвижимое имущество^[363]. В некоторых регионах Российской Федерации (Московская область, Санкт-Петербург и др.) сложилась практика конструктивного взаимодействия нотариата и органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок

с ним, организован информационный обмен (сведениями о выданных доверенностях, отмененных завещаниях), позволяющий регистраторам оперативно устанавливать, например, факт совершения нотариального действия определенным нотариусом или факт выдачи доверенности^[364].

Мы считаем преждевременным отказ от обязательной нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом с участием физических лиц как наиболее слабых субъектов права. Действительно, при совершении сделки между юридическими лицами, которые, как правило, имеют возможность провести самостоятельно юридическое сопровождение сделки, необходимость нотариального удостоверения такой сделки невелика, особенно, с учетом того, что такая сделка, как и любая другая сделка, будет являться их собственным предпринимательским риском, с наличием которого они согласились, начав осуществлять ту или иную хозяйственную деятельность. Однако изначально совершенная с нарушением закона сделка может создать проблемы для законности последующих сделок и приобретателя прав па имущество, в отношении которого заключались сделки. Очевидно, что последующий приобретатель почти всегда сможет провести анализ документов, относящихся к предшествующей сделке, но он объективно лишен возможности установить подлинность подписи лица-представителя стороны по сделке, и если будет установлен факт подделки подписи, то сделка может быть признана недействительной со всеми вытекающими отсюда последствиями. Только нотариат может гарантировать достоверность содержания сделки и фактических обстоятельств ее совершения (дата, место, время, подписи лиц). Учитывая данное обстоятельство, мы полагаем возможным установить правило в целях ограничения имущественных рисков, согласно которому сделки по распоряжению недвижимым имуществом между юридическими лицами должны подлежать нотариальному удостоверению, если стоимость недвижимого имущества превышает, например, 25% балансовой стоимости активов любой из сторон сделки. Полагаем, что сделки с недвижимым имуществом между индивидуальными предпринимателями или если одной из сторон сделки является индивидуальный предприниматель также должны подлежать нотариальному удостоверению.

Целесообразно законодательное закрепление обязательной нотариальной формы для сделок, заключаемых с участием недееспособных, не полностью дееспособных или ограниченно дееспособных лиц, либо сделок, затрагивающих права таких лиц, что становится достаточно актуальным в связи с отменой обязательного согласия органов

опеки и попечительства па заключение сделок, связанных с отчуждением жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние^[365].

Мы также отметим необоснованность отказа (с Ol января 2005 года) от обязательного нотариального удостоверения сделок, пе связанных с переходом прав на недвижимое имущество - договоров ипотеки.

Как уже отмечалось, вопросы участия нотариусов при совершении сделок с недвижимым имуществом являются достаточно острыми и Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (принята па заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 года, протокол №18; далее - «Концепция»)^[366] содержит ряд предложений, не все из которых мы можем считать разумными и обоснованными. Не рассматривая вопросы об обязательности нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом, Концепция предлагает предусмотреть повое нотариальное действие: при наличии волеизъявления сторон сделки нотариус обязан передать нотариально удостоверенный договор и документы, удостоверяющие его исполнение, регистрирующему органу для государственной регистрации и получить документы, свидетельствующие о регистрации. При этом на нотариуса возлагается полная имущественная ответственность за действительность сделки как перед сторонами сделки и третьими лицами, предусматривается субсидиарная ответственность нотариуса, в том случае если при удостоверении сделки он был обманут или умышленно введен в заблуждение какой-либо стороной сделки.

При анализе данных инициатив у нас возникают следующие вопросы.

Во-первых, почему нотариус должен передавать па регистрацию только договоры, поскольку помимо договоров нотариус выдает также и свидетельства о праве па наследство, па долю в общем имуществе, которые также могут подтверждать права па объекты недвижимого имущества, подлежащие государственной регистрации.

Во-вторых, полагаем, что данная инициатива является пе реализуемой па практике, поскольку связана со значительными временными и организационными проблемами для нотариусов в совершении такого нотариального действия (предположим, что нотариус совершает несколько сделок с недвижимым имуществом в неделю и это помимо иных нотариальных действий, в т.ч. не менее трудоемких, - очевидно, что для того, чтобы сдать документы в регистрирующий орган нотариус будет вынужден потратить немало времени

сам либо иметь специального сотрудника в штате нотариальной конторы для представления документов в регистрирующий орган, это при том, что многие нотариусы работают даже без секретарей и помощников; в итоге теряется смысл данного нотариального действия, поскольку представление документов для государственной регистрации может быть по объективным причинам растянуто во времени).

В-третьих, представляется, что авторы Концепции в принципе несколько вышли за рамки предмета своего исследования, рассматривая вопросы ответственности нотариусов, а также совершенно необоснованно возлагают па нотариуса субсидиарную ответственность в случаях его намеренного введения в заблуждение одной из сторон сделки - очевидно, что в подавляющем большинстве случаев предъявление пострадавшим лицом требований к виновной стороне сделки будет бесполезным, т.к. либо это лицо будет существовать уже только на бумаге или исчезнет, либо у этого лица не окажется имущества, достаточного хотя бы для частичного удовлетворения требований; в итоге нотариус будет нести полную ответственность, при чем не за свою профессиональную ошибку, а за выбор пострадавшей стороной такого контрагента.

Представляется полезным предложение Концепции о введении упрощенного порядка государственной регистрации перехода прав на основании нотариально удостоверенных сделок и в том случае, если документы для государственной регистрации передавались нотариусом (правда, остается открытым вопрос о регистрации прав на основании выдаваемых нотариусом свидетельств о праве па наследство, па долю в общем имуществе), в том числе в части сокращения сроков государственной регистрации.

Частично предложения Концепции были реализованы Федеральным законом от 16 июня 2006 года №93-Ф3 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества»^[367], которым часть первая ст. 15 Основ («Права нотариуса») была дополнена абзацом следующего содержания: «представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав па недвижимое имущество и сделок с ним», заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав па недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать

свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация.».

Представляется, что реализация данного нововведения па практике потребует дополнительного законодательного урегулирования некоторых вопросов, касающихся как нотариальной деятельности, так и процедуры государственной регистрации прав па недвижимое имущество и сделок с пим. Также очевидна определенная незаконченность данного нововведения, предопределяющего затруднительность его практического применения.

Указанное полномочие нотариуса является его правом как лица, обладающего статусом нотариуса, при этом оно не является отдельным видом нотариального действия, поскольку прямо не поименовано ни в ст.35 Основ, определяющей виды нотариальных действий, ни в иных статьях Основ, содержащих правила совершения отдельных видов нотариальных действий. Действующее законодательство также пе определяет размера государственной пошлины или нотариального тарифа, подлежащего уплате за осуществление нотариусом действий по представлению документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав па недвижимое имущество и сделок с ним. Не в полной мере ясно соотношение данного полномочия нотариусов и п.4 ст. 16 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с пим», определяющего правила оформления полномочий представителя, действующего от имени заинтересованных лиц при проведении процедуры государственной регистрации, не определен порядок уплаты государственной пошлины за проведение государственной регистрации как налогового платежа при подаче документов нотариусом.

Исходя из положений ст. 15 и ст.23 Основ нотариусы помимо нотариальных действий вправе оказывать услуги правового и технического характера, что позволяет рассматривать указанное полномочие именно в качестве таковой услуги. При этом, также остаются нерешенными вопросы представительства при подаче документов в регистрирующий орган и оформления полномочий нотариуса или сотрудника нотариальной конторы, непосредственно осуществляющего действия по представлению документов в регистрирующий орган и подписание заявления, как оплаты такой услуги так и порядка уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию права или сделки.

Насколько нам известно, реализация нотариусами данного полномочия пе получила широкого распространения па практике.

В связи с существенным развитием строительной и инвестиционной деятельности во многих регионах Российской Федерации, необходимость участия нотариусов в оформлении прав иа недвижимое имущество также отмечается и исследователями в области девелопмента как особого вида предпринимательской деятельности, связанного с созданием и управлением объектов недвижимого имущества^[368][369].

Что касается иных нормативных актов, устанавливающих обязательное совершение нотариальных действий, то это Семейный кодекс Российской Федерации (нотариальное удостоверение согласия супруга па совершение сделки по распоряжению недвижимым имуществом или сделки, требующей нотариального удостоверения и/или регистрации, брачного договора и соглашения об уплате алиментов), Федеральный закон от 21 февраля 1997 года №48-ФЗ «О простом и переводном векселе» (протест векселя в неплатеже, неакцепте или педатировапии акцепта), Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации ^[370](совершение морских протестов), Федеральный закон от 13 июля 2001 года №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»^[371] (обязательное нотариальное удостоверение подлинности подписи заявителя па заявлении, представляемом в регистрирующий орган), Федеральный закон от 17 июня 1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав па недвижимое имущество и сделок с ним»^[372] (обязательное нотариальное удостоверение доверенностей, предоставляющих право на подачу и получение документов па государственную регистрацию) и некоторые другие.

В определенной степени вопросов функционирования нотариата касаются также и иные нормативно-правовые акты.

Так, глава 37 (ст.ст. 310-312) ГПК РФ определяет порядок подачи и рассмотрения заявления о совершенном нотариальном действии или отказе в совершении нотариального действия. Согласно ст.310 ГПК РФ заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать в суд по месту нахождения нотариуса (жалобы на действия государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой), по месту нахождения органов местного самоуправления (жалоба на действия должностных лиц органов местного самоуправления, совершивших нотариальное действие, - данная жалоба будет рассматриваться именно в порядке особого производства, а не в порядке производства по делам, возникающим из публичных

правоотношений) соответствующее заявление. В суд с заявлением могут обратиться только заинтересованные лица: лица, в отношении которых совершены или должны были быть совершены нотариальные действия; граждане или юридические лица, которые принимали непосредственное участие в совершении нотариальных действий. Другие граждане и юридические лица, которые считают что их права и охраняемые законом интересы нарушены в связи с совершением или отказом в совершении нотариального действия, могут обратиться в суд с соответствующим иском с учетом правил подведомственности дел. Критерием разграничения в данном случае особого производства от искового является правомерность или неправомерность действий нотариальных органов, не затрагивая прав и интересов третьих лиц. Устанавливается десятидневный срок на обращение в суд с таким заявлением, исчисляемый со дня, когда заявителю стало известно о совершенном нотариальном действии или об отказе в совершении нотариального действия.

Суд в результате рассмотрения заявления может вынести одно из следующих решений: признать совершенное нотариальное действие неправильным и отменить его; обязать нотариуса совершить нотариальное действие; признать совершенное нотариальное действие либо отказ в его совершении правильным и отказать в удовлетворении заявления; в связи с возникновением при рассмотрении жалобы спора о праве, подведомственного судебным органам, оставить заявление без рассмотрения и разъяснить заинтересованным лицам, что они имеют право на разрешение спора в порядке искового производства (в этом случае суд выносит определение).

Фактически данная глава ГПК РФ закрепляет контроль судебных органов за законностью правоохранительной деятельности нотариусов и является проявлением реализации права на судебную защиту. Этот контроль сопоставим с надзорно-контрольными функциями судов вышестоящих инстанций в отношении судебных актов (постановлений), вынесенных (принятых) судами при рассмотрении дел по существу, что повышает ответственность нотариусов за совершаемые действия.

При анализе судебного контроля полагаем целесообразным обратить внимание на вопрос об отнесении рассмотрения заявления о совершенном нотариальном действии или отказе в совершении нотариального действия к делам особого производства. Существует мнение, что при рассмотрении такой категории дел возникает спор о праве публичном, следовательно такие дела подлежат рассмотрению в порядке, установленном для рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений^[373].

Исследователи отмечают, что закрепление прядка обжалования нотариальных действий возникло в 20-годах прошлого века как форма административной юстиции^[374][375]. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года относил дела о рассмотрении жалоб па нотариальные действия и отказ в их совершении к делам особого производства, а не к делам, возникающим из административно-правовых отношений. Если рассматривать нотариальную деятельность не как управленческую, а как правоохранительную, то такой подход представляется правильным.

Полагаем, что в настоящее время, существуют следующие предпосылки для отнесения дел, связанных с рассмотрением заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, к делам, возникающим из публичных правоотношений: как неоднократно отмечалось, нотариусы осуществляют

государственную функцию по защите и охране прав и законных интересов в рамках установленной компетенции, осуществление государственной функции предполагает публичность деятельности, которая отражается и в том, что нотариус не вправе отказать в совершении нотариального действия обратившемуся лицу, за исключением установленных законом случаев.

Обращаясь к нотариусу, лицо реализует свое, являющееся по сути публичным, право па нотариальную охрану или защиту (т.е. установленное законом право па публичное признание его частных субъективных прав и законных интересов), и, соответственно, в случае отказа в совершении нотариального действия между обратившимся за совершением нотариального действия лицом и нотариусом может возникнуть спор о праве публичном. Если лицо считает, что совершенным нотариальным действием (т.е. публичным актом) нарушены его интересы, оно также может обратиться за их защитой, при этом оно будет оспаривать действия, совершенные от имени государства. Полагаем, что данная категория дел по своей сути аналогична делам об оспаривании решений, действий (бездействий) органов государственной власти и местного самоуправления и поэтому ее следует относить к делам, возникающим из публичных правоотношений. При дальнейшем развитии законодательства о нотариате с отражением его публично-правовой сущности такое предложение приобретет и формальное обоснование.

Ответственность нотариусов за совершение преступлений, совершенных в процессе осуществления профессиональной деятельности установлена Уголовным кодексом Российской Федерации (далее - «УК РФ»). Статья 202 УК РФ («Злоупотребление

полномочиями частными нотариусами и частными аудиторами»^[376][377]) предусматривает уголовную ответственность нотариусов, занимающихся частной практикой. Под злоупотреблением полномочиями понимается использование своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам и в случае, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства, наказание может быть назначено в виде штрафа, ареста или лишения свободы (до трех лет) с лишением права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности. Если подобное деяние совершено в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица либо неоднократно, то размер этих санкций увеличивается.

Необходимо обратить внимание на определенный недостаток УК РФ и его несогласованность в этой части с другими нормативно-правовыми актами: отнесение данного состава преступления в главу о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях (в части, касающейся нотариусов) противоречит закону, поскольку нотариальная деятельность не является предпринимательской и нотариус ни с кем не состоит в служебно-трудовых отношениях.

Что касается нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, или должностных лиц органов исполнительной власти, осуществляющих нотариальные действия, то они несут ответственность в соответствии с главой 30 УК РФ — «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления»: злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, получение взятки, служебный подлог, халатность и т.д.

Думается, что данное разделение мер ответственности не соответствует закону, т.к. государственные нотариусы и частнопрактикующие нотариусы осуществляют одни и те же полномочия и функции, предоставленные им государством, имеют равный правовой статус и, следовательно, должны нести равную ответственность. Поэтому представляется логичным, что статью об ответственности нотариусов, занимающихся частной практикой, следовало бы поместить в гл. 30 УК РФ, и они бы несли ответственность как должностные лица (они все-таки имеют определенное сходство с должностными лицами, поскольку также реализуют государственную функцию)². Установление уголовной

ответственности нотариусов свидетельствует о значимости нотариата и о высокой степени общественной опасности, которую может повлечь злоупотребление нотариусом своими полномочиями. Предлагается устранить не только формальные неточности, но и точнее определить состав преступления. Считаем также допустимым закрепление состава преступления в уголовном законе путем создания отдельной статьи, посвященной вопросам ответственности нотариусов как работающих в государственных нотариальных конторах, так и занимающихся частной практикой.

Анализ правового регулирования вопросов нотариата и нотариальной деятельности был бы неполным без рассмотрения законопроектов, в той или иной степени касающихся нотариата.

Достаточно радикальные изменения в организации нотариата предлагаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации (далее — «МЭРТ»), которое в принципе не имеет каких-либо полномочий в области нотариата^[378]. МЭРТ предлагает сблизить нотариусов с предпринимателями и не ограничивать число нотариусов в регионе, как это предусмотрено Основами, а допустить к работе всех имеющих лицензию на право нотариальной деятельности^[379]. МЭРТ полагает, что такая мера позволит сделать доступ в нотариальное сообщество более открытым, а также устранит якобы существующий дефицит «нотариальных услуг». По нашему мнению, такие инициативы, причем быстро находящие одобрение па уровне Правительства Российской Федерации, являются недопустимыми и свидетельствуют о непонимании иа самом высшем государственном уровне проблем нотариата и его полезности для общества и государства, а также недопустимости рыночных механизмов регулирования нотариальной деятельности. Неограниченный доступ к нотариальной деятельности будет способствовать концентрации нотариусов в крупных городах, где по объективным причинам потребность в совершении нотариальных действий значительно выше, нежели чем в сельских или небольших городских поселениях, что может существенно ограничить для заинтересованных лиц доступность совершения нотариальных действий, ограничить конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи. Введение в нотариальную деятельность элементов рынка будет вынуждать нотариусов отказываться от совершения нотариальных действий, подлежащих оплате в относительно низком размере, и, возможно, способствовать возникновению различного рода злоупотреблений при осуществлении нотариальной деятельности. Постоянно меняющееся

число нотариусов сделает невозможным эффективный контроль за их профессиональной деятельностью со стороны государства. Исходя из публично-правового статуса нотариата, такое нововведение представляется недопустимым.

Вопрос о численности нотариусов в нотариальном округе является достаточно сложным. Представляется, что численность нотариусов в нотариальном округе должна определяться федеральным органом исполнительной власти уполномоченным по надзору в сфере нотариата исходя из совокупности следующих данных: количества жителей и количества зарегистрированных юридических лиц в нотариальном округе, государственных статистических данных о средней величине дохода па душу населения в соответствующем нотариальном округе, об общих экономических показателях региона - чем выше указанные показатели, тем, очевидно, больше нотариусов требуется в соответствующем нотариальном округе.

По информации официального интернет-сайта ФНП^[380] в настоящее время существует два законопроекта с одинаковым названием — «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации». Первый законопроект (далее — «Проект 1») был разработан рабочей группой, созданной Администрацией Президента Российской Федерации и Правительством Российской Федерации, был одобрен заключением экспертов Совета Европы. Предлагаемые Проектом 1 нововведения заключаются в следующем: предполагается единый статус нотариата, который определяется как внебюджетный», расширение перечня нотариальных действий за счет введения таких новых действий как «удостоверение соглашения о примирительных процедурах», «передача документов на государственную регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним и получение таких документов», «ведение протоколов органов управления организаций», передача права на совершение некоторых нотариальных действий органам местного самоуправления при отсутствии в населенном пункте нотариуса и др. Данный законопроект также содержит значительное количество определений различных терминов, например, нотариат, нотариус, нотариальное действие, предупредительное правосудие и т.п., некоторые из которых, по нашему мнению, являются достаточно спорными.

Мы полагаем, что в целом, многие положения Проекта 1 можно оценить положительно, однако данный проект содержит как концептуальные недостатки (статус нотариата, нецелесообразность введения некоторых новых видов нотариальных действий, введение обязательного взноса — «гербового сбора»), так и значительное количество технических недочетов, терминологических неточностей, содержит понятия, которые не

достаточно пока разработаны в теории, что не предполагает их использование в законодательном акте.

Второй законопроект, был подготовлен Московской городской нотариальной палатой (далее — «Проект 2»), и по сути представляет собой изложение Основ в повой редакции. Проект 2 сохраняет деление нотариат на бюджетный и пебюджетпый. Проект 2 также несколько расширяет компетенцию нотариата за счет введения новых нотариальных действий (удостоверение соглашения о примирительных процедурах). Характерной чертой Проекта 2 считаем его необоснованное вмешательство в сферу деятельности других законодательных актов, например, предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом, что является прерогативой гражданского законодательства. Как и Проект 1, Проект 2 содержит значительное количество недостатков, положений, допускающих расширительное и неоднозначное толкование, в нем содержатся очевидные противоречия с другими нормативно-правовыми актами (в частности, в области налоговых правоотношений, процессуальных кодексов в области примирительных процедур).

По нашему мнению, и Проект 1 и Проект 2 нуждаются в серьезной доработке, уточнении и выработке принципиальных положений, устранении многочисленных технических недочетов^[381].

В целях обеспечения общественной безопасности, борьбы с терроризмом, облегчения деятельности следственных органов представителями различных государственных учреждений неоднократно предлагалось ввести обязательное нотариальное удостоверение доверенностей, выдаваемых в отношении транспортных средств^[382].

Действительно, обязательное нотариальное удостоверение таких доверенностей может повлиять па снижение количества различных действий криминального характера с транспортными средствами, однако следует иметь ввиду, что при удостоверении доверенности нотариус не осуществляет каких-либо действий в отношении даже установления личности представителя на основании соответствующего документа, поскольку все данные о представителе указываются в доверенности со слов представляемого, который обратился за совершением нотариального действия. Таким образом, эффективным с точки зрения общественной безопасности нотариальное удостоверение таких доверенностей будет только при установлении обязанности

нотариуса по проверке личности представителя, указываемого в доверенности, что потребует существенного изменения различных законодательных актов, а также обязательного информирования соответствующих подразделений органов внутренних дел о выдаче доверенности в отношении транспортного средства.

По нашему мнению, целесообразно увеличить степень участия нотариуса в так называемых корпоративных правоотношениях (т.е. правоотношениях, связанных с правами участия в юридических лицах и управлениями ими) и сделках с акциями.

Самым распространенным способом «хищения» акций, выпущенных в бездокументарной форме, является использование поддельных передаточных распоряжений (на которых подделывается подпись и/или подпись и печать лица, передающего акции), па основании которых регистратор вносит запись в реестр акционеров общества о переходе прав на акции от одного лица к другому^[383]. Мы понимаем, что в день в стране совершается значительное число сделок с ценными бумагами, в том числе и путем использования электронных торгов, однако полагаем возможным в целях обеспечения охраны прав акционеров и эмитентов, а также недопущения различных действий по незаконному перераспределению прав участия в юридическом лице, предусмотреть обязательное нотариальное удостоверение подлинности подписи лица, подписывающего передаточное распоряжение от имени лица, с лицевого счета которого в реестре акционеров списываются акции, па таком передаточном распоряжении, например, для сделок с акциями, поминальная стоимость которых превышает определенный процент уставного капитала эмитента, либо если лицо отчуждает количество акций, поминальная стоимость которых также составляет некий процент от суммы уставного капитала эмитента (соответствующие правила могут быть также предусмотрены учредительными документами эмитента, естественно, если это допускается законодательством).

Полагаем также возможным предусмотреть необходимость обязательного нотариального удостоверения доверенностей на право распоряжения акциями (долями) в уставном капитале обществ, в том случае если предполагается распоряжение, например, более чем 3% акций (долей) в уставном капитале эмитента.

В области разнообразных недружественных поглощений организаций, незаконного перераспределения активов часто практикуется не совсем законное проведение различных общих собраний участников (пайщиков, акционеров)^[384], и существуют инициативы по участию нотариусов в проведении собраний путем удостоверения факта проведения

собрания'. Полагаем, что участие нотариусов в каждом общем собрании участников или акционеров в настоящее время просто невозможно по объективным причинам (ввиду количественной разницы между числом нотариусов и количеством юридических лиц).

Однако, для определенных случаев (например, если па собрании принимаются управленческие или имущественные решения, способные существенно повлиять па деятельность общества: избрание или прекращение полномочий единоличного исполнительного органа, преобразование общества, увеличение уставного капитала, внесение изменений в учредительные документы) полагаем возможным предусмотреть обязательное участие нотариусов в проведении общих собраний участников путем удостоверения факта проведения такого собрания (акционеров). Данное нововведение может повлечь значительное увеличение количества нотариусов и внесение множества изменений в законодательство о юридических лицах как технического, так и концептуального характера (например, как определить те критерии, при которых обязательно участие нотариуса в проведении общего собрания, насколько полно нотариус должен оценивать процедуру созыва и проведения общего собрания, каковы функции нотариуса при проведении собрания в форме заочного голосования и т.п.).