<<
>>

Прогалини у прані. Аналогія закону й аналогія права

Жодне законодавство не може врахувати всю різноманітність су­спільних відносин, які вимагають правового регулювання. Тому на практиці правозастосувальної діяльності виникають ситуації, коли необхідно вирішувати конкретні справи, а правової норми, яка б регулювала ці конкретні відносини, немає.

Тобто має місце прога­лина у праві.

Прогалини у праві — це випадки відсутності правових норм, необхідних для регулювання суспільних відносин (вирішення кон­кретної життєвої ситуації) або неповнота правових моделей.

Необхідно підкреслити, іцо прогалини у праві — це поняття, в основі якого лежить неповнота юридичної бази використання пра­ва. Випадки повного неврегулювання тих чи інших відносин також можна умовно назвати прогалиною у праві.

Коло суспільних відносин, які утворюють сферу правового ре­гулювання, встановлюється законодавцем двома шляхами.

По-перше, кожна юридична норма регулює окремий вид суспіль­них відносин, ознаки якого описані в її гіпотезі. Таким чином, кожна норма має свою «ділянку» в загальній сфері правового регулюван­ня. Сукупність подібних «ділянок», якщо мати на увазі всі без ви­нятку норми будь-якої галузі, й складають загальну сферу правово­го регулювання тієї чи іншої галузі.

По-друге, коло відносин, що визнаються правовими, законодавець закріплює за галузями права за допомогою спеціалізованих норм. Такі норми призначені для встановлення кола відносин, яке входить у сферу правового регулювання. Так, ст. 2 ЦК України має заголовок «Відносини, що регулюються Цивільним кодексом України». В Ко­дексі про шлюб та сім’ю України записано: «Цей Кодекс встанов­лює порядок і умови одруження, регулює особисті і майнові відно­сини, які виникають в сім’ї між подружжям, між батьками і дітьми, між іншими членами сім’ї; відносини, які виникають у зв’язку з усиновленням, опікою та піклуванням, прийняттям дітей на вихо­вання; порядок і умови припинення шлюбу, порядок реєстрації ак­тів іромадянського стану».

Аналогічним способом фіксується коло правових відносин і в інших галузях права.

Разом із тим для правозастосовувача недостатньо визначити пра­вовий характер випадку, що розглядається. Йому необхідно знати, які його правові наслідки. Цю інформацію він може отримати лише 408

з конкретних норм, у диспозиціях яких сформульовані в загально­му вигляді права й обов’язки сторін. Якщо таких норм немає, то ми знову знаходимо прогалину в законодавстві.

Наявність прогалин у праві небажана, вона свідчить про відпо­відні недоліки правової системи. Проте вони об’єктивно можливі, а в деяких випадках неминучі. Прогалини у праві виникають із таких причин:

1) в силу того, що законодавець не зміг охопити формулюван­ням нормативного акта всіх життєвих ситуацій, які вимагають пра­вового регулювання;

2) внаслідок недоліків юридичної техніки;

3) внаслідок постійного розвитку суспільних відносин.

Основним способом подолання прогалин у праві є прийняття від­повідним уповноваженим органом норми, якої немає, або групи норм права. Проте швидке подолання таким способом прогалин не зав­жди можливе, оскільки це пов’язано з процесом нормотворчості. Однак органи, які застосовують норми права, не можуть відмови­тися від вирішення конкретної справи з причини неповноти зако­нодавства. Для того, щоб уникнути цього, можна застосувати ана­логію закону й аналогію права.

В літературі існує дві позиції стосовно питання, хто має право застосовувати аналогію. Одні стверджують, шо тільки суд, а інші — іцо й інші державні органи. В першу чергу це залежить від того, як це питання вирішується законодавством. У постанові Пленуму Верхов­ного Суду України «Про судове рішення» від 29 грудня 1971 p., № II зі змінами, внесеними постановами Пленуму від 24 квітня 1981 р., № 4 та від 25 грудня 1992 р., № 13 вказується, що рішення є законним годі, коли суд, виконавши всі вимоги цивільно-процесуального за­конодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу від­повідно до норм матеріальної о права, що підлягають застосуванню щодо цих правовідносин, а за їх відсутності — на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України. Це означає, що суд може застосову­вати аналогію закону і права.

Усунення прогалин у праві шляхом аналогії є казуальним і не є правовим прецедентом.

Аналогія закону — вирішення конкретної справи на основі нор­ми права, яка розрахована на регулювання подібних суспільних від­носин, близьких за значенням і характером. Використання аналогії

закону передбачає застосування окремої, конкретної норми норма­тивно-правового акта. В цьому випадку не можна ототожнювати аналогію закону і застосування нормативного акта, оскільки норма­тивний акт поєднує багато норм права. Ці норми можуть мати різ­ний зміст, регулювати різні правовідносини і виключати аналогію. З таких же причин неможливе застосування за аналогією закону цілого комплексу норм, що входять у правовий інститут.

Особливим варіантом застосування за аналогією є субсидіарне застосування права. Це застосування правових норм одного інсти­туту або галузей права до відносин, що регулюються іншим інсти­тутом або іншою галуззю. Вони здебільшого передбачені законом.

Є випадки субсидіарного застосування, які законом не передба­чені. Вони засновані на системності права, обумовлені розподілом його на галузі, підгалузі та інститути, зв’язках між ними. Наприклад, сімейне право раніше було підгалуззю цивільного права. Теоретич­ною основою субсидіарного застосування є система суспільних від­носин, заснована на зв’язку між ними. Необхідність такого застосу­вання виникає тоді, коли для тієї чи іншої норми права з’являється додатковий об’єкт (предмет) регулювання.

Отже, субсидіарне застосування — це аналогія закону, але вже більш високого рівня.

Аналогія права — вирішення конкретної справи за наявності прогалини у законодавстві і відсутності аналогічної правової нор­ми, виходячи із принципів права в цілому або принципів галузі чи інституту цієї галузі права.

Мова перш за все йде про такі принципи права, як справедли­вість, гуманізм, рівність перед законом та ін. Подібні принципи за­кріплюються в Конституції України та інших законах.

Аналогія закону і аналогія права — виняткові засоби у праві, вони вимагають дотримання низки відповідних умов, які забезпечу­ють правильне їх застосування.

Тому для того, щоб використову­вати аналогію права, необхідно:

по-перше, встановити, що конкретна життєва ситуація має юри­дичний характер і вимагає правового вирішення;

по-друге, переконатися, що у законодавстві відсутня конкретна правова норма, покликана регулювати подібні випадки;

по-третє, відшукати в законодавстві норму, що регулює подіб­ний випадок, і на її основі вирішити справу (аналогія закону), а при 410

відсутності такої опиратися на загальний принцип права і на його основі вирішити справу (аналогія права);

по-четверте, в рішенні щодо справи дати мотивоване пояснен­ня причин застосування до конкретного випадку аналогії закону чи аналогії права. Властиво, цим забезпечується можливість перевір­ки правильності вирішення справи.

Таким чином, застосування права за аналогією — це не самовільне вирішення справи. Прийняття рішення здійснюється відповідно до державної волі, яка виражена у правовій системі в цілому або в окремих нормах права, що регулюють подібні відносини. Шляхом аналогії правозастосовний орган прогалину в праві не усуває, а лише переборює. Прогалина може бути усунена тільки компетентним пормотворчим органом.

Інститут аналогії має обмежене застосування у праві. Застосу­вання аналогії недопустиме в кримінальному та адміністративному праві, оскільки діє непорушний принцип — «немає правопорушен­ня без вказівки на це в законі», що служить гарантією захисту осо­би. В інших галузях права аналогія допускається, а в таких, як ци­вільне й цивільно-процесуальне право, вона прямо передбачена.

<< | >>
Источник: Загальна теорія держави і права: підручник І Мурашин О. Г. — К.: Університет «Україна»,2014. — 561 с.. 2014

Еще по теме Прогалини у прані. Аналогія закону й аналогія права:

  1. Судья и закон: толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями
  2. § 2. IloiisiiIie и виды форм защиты п охраны права и законного интереса
  3. ГЛАВА I. Формы защиты и охраны права и законного интереса
  4. Алферов Иван Александрович. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. MОCКВА - 2007, 2007
  5. 3. Система гражданского права как отрасли права - это внутреннее строение данной отрасли и права, единство входящих в нее взаимосвязанных подотраслей и институтов.
  6. 68 наследование по закону .
  7. II. Юридические гарантии соблюдения законности
  8. I. Теоретические основы законности и содержание её обеспечения.
  9. § 1. Понятие защиты н охраны нрава п законного интереса
  10. Способы обеспечения законности
  11. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКОННОСТИ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
  12. З а н я т и е 7 Тема: КОРПОРАТИВНОЕ ПРОИЗВОДСТВО. РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ О ЗАЩИТЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРУППЫ ЛИЦ
  13. ИСТОЧНИКИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА.
  14. 44 Понятие и содержание права собственности
  15. 45 . Формы и виды права собственности