<<
>>

Судья и закон: толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями

Judge and law: statutory interpretation, analogy and improvement of the law by judges

Дитрих Байер,

доктор права, судья Федерального Верховного суда в отставке (Германия)

Dr.

Dietrich Bayer,

Judge of the Federal Supreme Court (retired) (Germany)

Аннотация: Настоящая статья посвящена вопросам применения права судьями при рассмотрении судебных споров, а в частности, при вынесении ими судебных решений. В данной статье затронуты вопросы, касающиеся методики толкова­ния, пределов толкования, применения аналогии и совершенствования права су­дьями.

Ключевые слова: толкование закона, аналогия закона, аналогия права, совер­шенствование права судьями.

Abstract: This article is devoted to the issues of law application by the judges in the course of examination of judicial disputes, particularly, when making judicial decisions. This article covers the issues related to the methods of interpretation, limits of interpretation, application of similarity and improvement of the law by the judges.

Key words: statutory interpretation, analogy of law, legal analogy, law improvement by the judges.

I. Толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями

1) Толкование закона

За исключением простого применения ясного, недвусмысленного и, следовательно, не требующего интерпретации законодательства, толкование законов остается центральной задачей судьи при приме­нении права в конкретном решении по делу; в принципе, в Казахстане, России или другом государстве СНГ ситуация мало чем отличается от положения в Германии. Для этого мыслительного процесса суще­ствуют, согласно нашему пониманию, различные методы. Далее я от­мечу только наиболее важные из них:

• во-первых, грамматическое толкование, ориентированное на смысл и общепринятое (или даже профессиональное) упо­требление слова;

• во-вторых, историческое толкование на основании истории воз­никновения нормы и с учетом воли законодателя;

• телеологическое толкование в соответствии с явным смыслом и целью конкретной нормы;

• систематическое толкование, которое основано на взаимосвязи отдельной нормы с местом ее нахождения в законе и в совокуп­ности правовых норм;

• и, наконец, метод конституционного, т.е.

ориентированного на принципы конституции толкования.1

Все эти методы кажутся довольно ясными, но отчасти не совсем так. Проблематичным в судебной практике Федерального конституци­онного и Федерального верховного судов Германии оказался, прежде всего, вопрос о том, что необходимо понимать под словосочетанием «воля законодателя». По этому поводу Федеральный конституционный суд (ФКС) в принятом в 2002 г. решении[22][23] пояснял, что решающее зна­чение для толкования той или иной нормы закона имеет

«выражаемая в норме объективная воля законодателя в том виде, в каком она вытекает из текста нормы и смыслового контекста, в котором она находится».

Тем не менее, такая широкая формулировка является малополезной.

a) Пределы толкования согласно тексту нормы

Наглядный пример из недавней судебной практики Федерального верховного суда (ФВС) предлагает решение от 25 марта 2015 г.[24] В этом решении речь шла о том, следует ли товарищество собственников жилья (ТСЖ) рассматривать как потребителей (§ 13 ГК) или как пред­принимателей (§ 14 ГК). От ответа на этот вопрос зависело решение о действительности пункта оговорки о цене в договоре поставки газа для жилого здания. ФВС разрешил этот вопрос следующим образом: ТСЖ — правовая концепция своеобразного рода (юридически «сме­шанный» тип) — путем толкования, ориентированного исключительно на буквальный смысл (текст норм) § §13 и 14 ГК, не может быть отнесено ни к одному из указанных определений. Решающее значение по этой причи­не имеет защитная цель § 13 ГК, которая полностью касается частных лиц и направлена на их защиту при совершении договоров с Общими условиями заключения сделок. В силу такого толкования ФВС посчи­тал состоящие из частных лиц ТСЖ потребителями в смысле § 13 BGB, в результате чего рассматриваемая оговорка вследствие несоразмер­ного ущемления интересов ТСЖ как клиента компании по поставке газа была признана недействительной (§ 307 ГК). В случае же — менее нуждающегося в защите — предприятия оговорка в силу широких пределов рассмотрения оказалась бы состоятельной.

b) Изучение воли законодателя: обращение к материалам

Если необходимо более детально изучить волю законодателя, то ча­сто единственное, что остается, — это обратиться к так называемым материалам по законопроекту, т.е. ко всему тому, что нашло свое от­ражение в законодательном процессе. Волю законодателя в более четком и прямом виде нигде иначе невозможно увидеть, кроме как в обосновании к законопроекту, заключении парламентского коми­тета или отзыве Бундесрата.

Тем не менее, метод обращения к воле законодателя, основанный зачастую только на изучении «документов» по закону, не является в Германии бесспорным. В рамках данной статьи я не могу вдавать­ся в детали. Но в любом случае выдвинутые в литературе основания для сомнения не разделяются мною. Особенно в случае принятия но­вых или внесения поправок в уже существующие законы я считаю — также в силу питаемого уважения к законодателю и принципу разделе­ния властей, — что не только допустимо, но даже крайне необходимо

заглянуть в материалы по законотворческому процессу. В недавнем прошлом, в частности начиная с 2001 г. и позднее, законодатель в Гер­мании принял целый ряд коренных нововведений в области матери­ального и процессуального прав. В плане филигранности, т.е. в ясно­сти формулировок, такие законы о внесении изменений и дополнений оставляют порой желать много лучшего. Во всех этих случаях сооб­ражения законодателя, однако, могут оказать решающую помощь в толковании закона.

с) Противоречия между текстом нормы и волей законодателя

Иногда случается, что между очевидной волей законодателя и текстом нормы возникает непреодолимое противоречие или, говоря иначе, воля законодателя не находит своего отражения в однозначно сфор­мулированном тексте закона. В подтверждение такой ситуации по­звольте привести также пример из практики ФВС. В вводных поло­жениях к закону о реформировании законодательства в сфере отно­шений имущественного найма (нем. Mietrechtsreformgesetz) от 2001 г. предусматривалось, что определенные сроки расторжения должны были прекратить свое действие, если до вступления закона в силу[25]в договоре имущественного найма (аренды)«условиями договора ого­варивались» иные сроки.[26] Под формулировкой «оговаривались условия­ми договора» законодатель, как выяснилось из обоснования к законо­проекту, подразумевал только специальные договоренности, которые стороны достигали в отдельном порядке; сроки же расторжения, ко­торые предусматривались в условиях типовых договоров, не должны были дальше действовать.

Однако это было абсолютно несовместимо с однозначным тексом нормы закона; поскольку также типовые дого­воры — говоря иначе, Общие условия заключения сделок — являются в юридическом смысле договорами, а предполагаемой законодателем разницы между «по-настоящему» и «не по-настоящему» оговоренными условиями договора[27] не существует. Поэтому в своем решении ФВС мог постановить только следующее: предусмотренные также в типо­вых договорах сроки расторжения действуют дальше[28]. Таким образом, при толковании данной нормы дословный текст должен был иметь преимущество перед «скрытой» волей законодателя. Кстати, данное

решение ФВС послужило впоследствии поводом законодателю для «исправления» неудачного вводного положения с помощью уточня­ющего предложения[29], что является, по моему мнению, очень показа­тельным примером о разделении задач между первой и третьей ветвя­ми власти в демократическом правовом государстве.

Но может случиться и так, что при толковании закона приоритет отдается воле законодателя, а не тексту закона, когда, например, за­конодатель при формулировке нормы явно допустил ошибку. Такие заблуждения судья может — и должен — исправлять путем толкова­ния. Для такой ситуации также имеются примеры из судебной прак­тики Федерального верховного суда.

d) Взгляд в Конституцию Российской Федерации

В данном месте своей статьи я хотел бы обратить взгляд к Конститу­ции Российской Федерации. В ст. 126 предусматривается, среди про­чего, что задачей Верховного суда РФ является также дача разъяснений по вопросам судебной практики. Аналогичное положение содержатся в ст. 127 для Высшего арбитражного суда («разъяснения по вопросам судебной практики»). Эта задача, которую выполняет, насколько мне известно, пленум соответствующего суда, является чуждой для на­шего понимания — также потому, что разъяснения как нормативные акты создают непосредственно для нижестоящих судов императивное право, т.е. подобно закону устанавливают пределы толкования.

В этой связи я хотел бы еще раз вернуться к вышеупомянутому Проекту ЕС в период 2010-2011 гг. В рамках данного проекта был проведен Круглый стол в Астане в июне 2011 г., на котором судья и по совместительству заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Татьяна Андреева обозначила так называемые норматив­ные акты в качестве важного и для нижестоящих инстанций обяза­тельного средства по обеспечению единообразной судебной практики. По этому вопросу у нас с г-жой Андреевой были различные позиции, что, однако, не помешало нашему хорошему личному взаимопонима­нию. Здесь мне вспоминается также дискуссия на нашем семинаре в Баку в сентябре 2011 г.; там молодая коллега из России настойчиво опровергала обязательный характер нормативных актов.

Тем не менее, на практике данное отличие от правовой системы Гер­мании утрачивает свою значимость, поскольку также и в Германии су­дебная практика высших федеральных судов фактически ограничивает

пределы толкования закона судьей нижестоящей инстанции. Хотя по­следний напрямую не связан решением верховного суда, потому что оно, как и любое другое решение суда, имеет силу непосредственно между сторонами соответствующего процесса (interpartes).Тем не ме­нее, конституционные принципы равенства перед законом (ст. 3 ОЗ) и гарантии соблюдения законности[30] исключают для судьи возмож­ность отступать от судебной практики верховного суда без уважи­тельной причины. Если суд все-таки считает такое отступление крайне необходимым, он должен в любом случае допустить пересмотр свое­го решения в вышестоящей инстанции, давая добро на соответству­ющее средство обжалования. Действующее с 2002 г. после реформы Гражданско-процессуальное уложение Германии предоставляет ему процессуальную возможность для этого.

2) Аналогия

Аналогия в том смысле, как я намерен применить данный термин здесь, представляет собой процесс, находящийся буквально на «сты­ке» между простым толкованием законов и совершенствованием пра­ва судьями.

Однако не буду отрицать, что согласно широко распро­страненному, если даже не преобладающему мнению, прежде всего в литературе, аналогия уже выходит за пределы толкования и причис­ляется к совершенствованию права.[31][32] Пожалуй, в данном контексте можно говорить о совершенствовании права в более широком смысле.

Однако я считаю это, прежде всего, вопросом дефиниции, а не со­держания. Единство мнений в Германии всегда присутствует в том, что судейская аналогия в любом случае затрагивает область законо­дательства, так как речь идет о преодолении пробела в законе или, используя обычную формулировку Федерального верховного суда, о восполнении непреднамеренного нормативного пробела. Пробел та­кого рода может быть преодолен путем смыслового применения одной нормы закона к другому схожему правоотношению.

В основополагающем решении, принятом в июле 2003 г.11, Феде­ральный верховный суд сначала проверил и отклонил возможность

применения новой нормы ГК[33] путем токования, а затем также изучил и отклонил возможность преодоления предполагаемого пробела в за­коне путем аналогии. Далее приводятся отдельные выдержки из очень содержательной мотивировки:

«...Применению аналогии в случае § 536b ГК... препятствует одно­значная воля законодателя в законе о реформировании законода­тельства в сфере отношений имущественного найма.

...Применение аналогии допускается только в том случае, когда за­кон содержит непреднамеренный нормативный пробел (...) и под­лежащие оценке правоотношения являются настолько сходными с отношениями, которые законодатель урегулировал, что можно предположить, что законодатель во время оценки интересов, при которой он руководствовался бы теми же самыми принципами, как и при принятии соответствующей нормы закона, пришел бы к такому же результату оценки (...) Следовательно, пробел дол­жен быть результатом непреднамеренного отступления законо­дателя от его - лежащего в основе конкретной законодательной инициативы - нормотворческого плана.

Наличие такого рода нормативного пробела следовало допустить по предполагаемым на основании прежней судебной практики при­чинам для ранее имевшейся ситуации в законе. Однако при сегод­няшней, возникшей в результате закона о реформировании законо­дательства в сфере отношений имущественного найма ситуации пробела больше не существует. В обосновании к правительствен­ному законопроекту к § 536b, который в неизмененном виде без встречных возражений прошел законодательный процесс, прямо заявляется, что авторы - сознательно - в связи с проектом нор­мы § 536b не стали регулировать случай, когда наниматель узнает о недостатке только после заключения договора и несмотря на это продолжает безоговорочно и в полной мере осуществлять оплату в течение длительного срока» (Печатное издание БТ14/4553 стр. 41 и сл.). Затем в обосновании затрагивается ранее сложившая­ся судебная практика по применению аналогии § 539 ГК в старой редакции, которую авторы считают необоснованной и оспарива­ют ее с указанием на признанный «достаточным и целесообраз­ным» § 545 ГК в старой редакции и на «дополнительное подспорье» § § 242, 814 ГК в целях юридически удовлетворительного решения

проблемы. Наконец, результат этих и последующих рассуждений обобщается следующим образом: («Таким образом, к недостаткам соответственно применяется следующее:...») в случае §536c ГК речь должна идти об окончательном урегулировании для впослед­ствии обнаруживаемых недостатков. Далее в обосновании к про­екту отмечается, что в законе такое намерение будет отобра­жено - в отличие от прежнего варианта - путем расположения данных двух норм непосредственно друг с другом и более четкого обозначения сферы их применения отдельными заголовками». По­скольку законодатель признал проблему и принял во внимание вы­работанные по ней судебной практикой принципы, однако осознанно принял решение против такого регулирования в законе, для пред­положения о непреднамеренном нормативном пробеле в рамках § 536c ГК и возникающей в результате этого возможности при­менения аналогии § 536b ГК не остается оснований.

3. Поскольку на основании выраженной воли законодателя закона о реформировании законодательства в сфере отношений имуще­ственного найма. невозможно больше предполагать наличие не­преднамеренного нормативного пробела в рассматриваемом здесь вопросе и тем самым применение аналогии к § 536b ГК ... исключа­ется, наниматель теперь может. также вследствие такого не­достатка (вновь) уменьшить арендную плату, относительно чего он согласно прежнему законодательству утратил право на сни­жение прежней арендной платы .».

Если же в рассмотренном деле наличие непреднамеренного норма­тивного пробела является относительно очевидным и его легко можно заключить на основе материалов к закону, сделать такого рода вывод гораздо сложнее, когда законодатель неконкретно выразился по своему нормотворческому плану. Тогда намерения законодателя — другими словами, его нормотворческий план — можно установить, в конечном счете, только путем телеологического, т.е. ориентированного на смысл и цель закона толкования. Только в случае, когда это толкование дает достаточные основания для предположения нежелательной неполноты, т.е. непреднамеренного нормативного пробела, судье в исключительных случаях может разрешаться действовать в качестве «запасного зако­нодателя» путем поиска «подходящей» иной нормы. Если он находит такую норму — и только тогда, — он может соответственно применять ее к неурегулированному правоотношению. Однако в случае сомне­ний судья будет вынужден исходить из «красноречивого» молчания законодателя, т.е. наличия преднамеренного нормативного пробела,

в результате чего он должен применять закон таковым, как он написан. Это является простым и обязательным следствием принципа разделе­ния властей, в частности, связанности судьи законом (ч. 3 ст. 20, ОЗ).

3) Совершенствование права судьями

Совершенствование права судьями (нем. richterliche Rechtsfortbildung) является — образно говоря — последним шагом применения закона судьями; оно затрагивает границу, которую в правовом государстве прокладывает фундаментальный принцип разделения властей меж­ду судебными и законодательными органами. Интересно, что в слу­чае института совершенствования права судьями можно наблюдать параллели, например, между законодательством Российской Федера­ции, Узбекистана и Германии.

При работе над проектом закона о реформировании Хозяйствен­ного процессуального кодекса Республики Узбекистан (ХПК РУз) не­сколько лет назад я наткнулся на норму, которая касалась восполне­ния пробелов путем совершенствования права судьей. Предположе­ние о том, что данная норма — ч. 3 ст. 12 ХПК РУз — основана на модели Арбитражного процессуального кодекса России (АПК РФ), позже под­твердилось. На вышеупомянутой конференции в Астане ранее также упомянутая коллега Татьяна Андреева на соответствующий вопрос сразу же назвала нужную норму; это была ч. 6 ст. 13 АПК РФ:

В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы фе­деральным законом и другими нормативными правовыми акта­ми или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не про­тиворечит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных право­вых актов (аналогия права).

В этом предложении коротко и сжато, но точно регулируется ком­плекс совершенствования права, включая аналогию. В результате толкования нормы, как далее пояснила г-жа Андреева, вытекает, что здесь «безусловно» имеется в виду только восполнение неосознанных, т. е. непреднамеренных пробелов в законе. Таким образом, совершенно очевидно, что в Узбекистане, России и Германии мы имеем схожую правовую ситуацию, но лишь с той разницей, что поиск сопостави­мой с положениями ХПК РУз и АПК РФ нормы закона во всем законо­дательстве Германии (к сожалению) окажется напрасным.

Итак, при совершенствовании права в узком смысле речь идет о пре­одолении пробелов по ту сторону «подходящей» конкретной нормы. Возможность толкования закона здесь изначально не приемлема, по­тому что нет ничего, что можно было бы истолковать. Остается слож­ная, но также интересная задача восполнения пробелов путем совершен­ствования права судьями. То, где она начинается и где заканчивается, является, как уже упоминалось, несколько спорным вопросом. Точной и правильной мне кажется характеристика Карла Ларенца, одного из вы­дающихся ученых-правоведов Германии в ХХ в., который назвал совер­шенствование права судьями «продолжением толкования» — возмож­но, с одной дополнительной оговоркой — с помощью других средств[34].

Три вопроса требуют здесь, прежде всего, ответа:

• Что такое, по своей природе, совершенствование права судьями?

• Когда и в каких пределах оно допускается? И наконец:

• Как осуществляется совершенствование права судьями на прак­тике?

a) Что такое совершенствование права судьями?

Если исходить из того, что совершенствование права судьями проис­ходит наряду с писаным правом и что оно — по крайней мере, в отдель­ных случаях — имеет правотворческое действие, то никто не сможет отрицать, что совершенствование права выходит за рамки изначально возложенного на судью простого нормоприменения и приближается к нормотворчеству. Поэтому совершенствование права осуществля­ется неизбежно на стыке первой и третьей ветвей власти. Особенно это касается верховного суда, основной задачей которого является, в нашем понимании, своими направляющими решениями давать ос­новополагающие разъяснения по правовым вопросам, совершенство­вать право и обеспечивать единство судебной практики.[35] Его совер­шенствующие право решения вследствие своей образцовой функции фактически имеют силу нормотворческого акта. Тем не менее, совер­шенствование права судьей в Германии всегда признавалось, в част­ности напрямую также и Федеральным конституционным судом, со­вместимой с принципом разделения властей, допустимой и даже не­обходимой задачей судьи.[36]

b) Допустимость и пределы совершенствования права судьями. „Пример из учебников": решение Федерального конституционного суда о выплате компенсаций на основании плана социальных мероприятий (нем. Sozialplanentscheidung)

Однако Федеральный конституционный суд по праву устанавливает четкие пределы для совершенствования законодательства судьями.[37]Также и здесь приоритет отдается законодательной власти. В связи с этим судьи при совершенствовании права связаны основанными на ценностях решениями законодателя; в частности, они не впра­ве выходить за пределы очевидного смысла и цели закона и ставить свои собственные представления о ценностях превыше представле­ний законодателя.[38]

Почти ставший классическим пример недопустимого совершен­ствования права судьями можно найти в практике Федерального кон­ституционного суда. Предметом решения от 19 октября 1983 г.[39] стали несколько решений Федерального суда по трудовым спорам, т.е. вер­ховного суда, о порядке очередности требований о выплате компенса­ций рабочим на основе так называемого плана социальных мероприятий в случае банкротства (несостоятельности) работодателя; в случае требования о выплате компенсации речь идет не об «обычном» праве работника на взыскание заработной платы — такие требования име­ют первоочередной порядок удовлетворения среди конкурсных тре­бований (ч. 1 § 61 Положения о конкурсном производстве, ПоКП), — а о добровольных социальных дополнительных выплатах со стороны работодателя.

В соответствии с действовавшим в то время ПоКП требования работников на основании плана социальных мероприятий, посколь­ку они прямо не упоминались в категории первоочередных требова­ний, относились к так называемой сводной категории («все остальные конкурсные требования», п. 6 ч. 1 § 61 ПоКП), т.е. имели неблагопри­ятную последнюю очередность среди всех конкурсных требований. Такой результат был, согласно убеждению Федерального суда по тру­довым спорам, несовместим с принципом социального государства,

вытекающим из Конституции Германии (ч. 1 ст. 20 ОЗ)[40]. Суд посчитал: «Отнесение в категорию последней очередности сводило практически на нет ценность требований на основании плана социальных меропри­ятий и по этой причине предусматриваемые в Законе о правовом режи­ме предприятий (нем. Betriebsverfassungsgesetz) от 1972 г. требования не вписывались в традиционную систему Положения о конкурсном производстве. Следовательно, имеется нормативный пробел, который необходимо восполнить путем совершенствования права. В связи с этим требования о выплате компенсаций на основании планов социальных мероприятий следует поставить перед п. 1 ч. 1 § 61 ПоКП («очередность 0»). Только в этом случае экономическая ценность этих требований будет считаться в достаточной степени обеспеченной, а их жизненно важной значимости для рабочих отдано должное уважение».

Такая точка зрения не нашла одобрения у Федерального консти­туционного суда. В очень подробной и убедительной мотивировке он изложил, что «окончательное регулирующее положение § 61 ПоКП не содержит нормативного пробела, который необходимо или возмож­но восполнить в порядке совершенствования права судьями.[41] Судеб­ная практика Федерального суда по трудовым спорам нарушает в до­полнение к этому императивное право и приводит к ущемлению прав и интересов всех остальных конкурсных кредиторов. Наконец, зако­нодатель не внес изменений в норму § 61 ПоКП, хотя должен был бы сделать это в рамках другой новеллы к ПоКП».[42] Федеральный консти­туционный суд не был согласен, прежде всего, с совершенствованием права путем непосредственного обращения Федерального суда по тру­довым спорам к принципу социального государства, на что прямо воз­разил следующим образом:

«Принцип социального государства в силу своей обширности и не­определенности не содержит постоянных непосредственных указа­ний к действию, которые суды могли бы реализовать без законной основы в обычном праве. В этой связи он в меньшей мере доступен для определения его содержания судьей, чем основные права; его ре­ализация - это, прежде всего, задача законодателя...

На основании вышеизложенного, у Федерального суда по трудовым спорам не остается никаких оснований для совершенствования

права своим судебным решением в данном случае. Федеральный суд по трудовым спорам явно вышел за пределы, установленные для судоговорения с учетом конституционного принципа связан­ности правом и законом.»[43].

В особенности заключительный вывод о том, что Федеральный суд по трудовым спорам проигнорировал конституционный принцип связанности судьи правом и законом (при отправлении правосудия,

ч. 3 ст. 20 ОЗ), безошибочно показывает, что суд — не важно какого он уровня - не наделен правом «в рамках собственных полномочий» путем обращения к конституционной норме «корректировать» по своему пред­ставлению простое статусное право, не говоря уже об императивном праве.

Правомерность совершенствования права судом не всегда была бесспорной, что кажется вполне понятным, если иметь в виду воз­можный конфликт между первой и третьей ветвями власти. Однако самое позднее после реформирования Гражданского процессуально­го кодекса в 2002 г. основополагающая допустимость этого института в рамках правовой доктрины Германии находится вне всякого вопроса; необходимость совершенствования права федеральным судом как вер­ховной инстанцией прямо признается теперь в качестве одной из его центральных задач в норме о допуске ревизии: в соответствии с п. 2 предл. 1 ч. 2 § 543 ГПК ревизионное обжалование допускается в случае, когда в целях совершенствования права. требуется решение ревизион­ного суда.[44]

Большего законодатель не может сделать, а судебная власть и юри­спруденция большего требовать и не могут.

с) Совершенствование права судьями на практике: пример culpa in contrahendo

Классическим и чрезвычайно важным в правовой практике приме­ром совершенствования права судьями является правовая концеп­ция вины при заключении договора (culpa in contrahendo),которая может давать право требования о возмещении вреда еще до заключения до­говора. Хотя она в зачатках предусматривалась в Общем земельном праве Пруссии от 1794 г., в ГК, который вступил в силу 1 января 1900, она не была включена. Такой недостаток очень скоро был преодолен

в порядке совершенствования права. Ответственность за culpa in contrahendo основана на идее о том, что момент начала переговоров по заключению договора порождает взаимные обязанности по про­явлению осмотрительности и оказанию должного уважения, наруше­ние которых влечет ответственность в виде возмещения вреда. Такая правовая концепция за последние десятилетия неуклонно приобрета­ла все большее значение. Стоит отметить, что она прошла обратный путь от прецедентного права к статутному: в рамках реформирова­ния обязательственного права Германии в 1 январе 2002 г. она была, наконец, включена в ГК. Другими яркими и типичными примерами являются все лизинговое право, а также в области трудового законо­дательство — требования об улучшении условий труда, которые наш законодатель до сегодняшнего дня значительно обходил стороной.

II. Заключение

Толкование закона, применение аналогии и совершенствование права судьями являются, на мой взгляд, тремя гранями основанного на раз­делении властей демократического правового государства. Они не яв­ляются «вольной грамотой» для бездействия или бурной фантазии судей; наоборот, они обязывают судью к постоянной интеллектуаль­ной работе с законом и волей законодателя, а также к ответственному отношению с обращающимися к ним в поисках защиты гражданами.

В основополагающем решении, принятом в декабре 1991 г.[45], Первый сенат по уголовным делам при Федеральном верховном суде дал сле­дующее ясное описание обязанностям судьи при применении закона: «.Задача судьи заключается не в том, чтобы применить закон таким, каким тот или иной судья хотел бы его видеть, поскольку посчитал бы его правильным, а наоборот - в том, чтобы приме­нить закон таким, каков он есть (ч. 3 ст. 20 ОЗ). При этом нельзя реализовывать идеи и убеждения, которые - даже если и стоят размышления - как раз и не стали законом».

Собственно говоря, лучше суд и не мог бы описать свою задачу.

<< | >>
Источник: Ежегодник публичного права 2015 : Административный процесс. — М. : Инфотропик Медиа,2015. — 464 с.. 2015

Еще по теме Судья и закон: толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями:

  1. I. Теоретические основы законности и содержание её обеспечения.
  2. II. Юридические гарантии соблюдения законности
  3. Способы обеспечения законности
  4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКОННОСТИ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
  5. З а н я т и е 7 Тема: КОРПОРАТИВНОЕ ПРОИЗВОДСТВО. РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ О ЗАЩИТЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРУППЫ ЛИЦ
  6. Совершенствование законодательства и административной юстиции в Туркменистане
  7. Функции административной юстиции и их значение для совершенствования государственного управления
  8. ИСТОЧНИКИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА.
  9. Совершенствование административных процедур как один из этапов дебюрократизации государственного аппарата в Республике Беларусь
  10. Предпосылки права на предъявление иска. Допустимость исков к органам исполнительной власти
  11. 2. СПЕЦКУРС АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ В ПОДГОТОВКЕ СОТРУДНИКОВ ФСБ РОССИИ
  12. Абляев Сергей Вячеславович. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ МЕХАНИЗМА УСТОЙЧИВОСТИ ФИНАНСОВО-КРЕДИТНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ РОССИИ. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора экономических наук. Москва - 2010, 2010
  13. Тема: Субъекты административного права