<<
>>

Судебный контроль за административным усмотрением

Judicial control over administrative discretion

Юрий Соловей,

доктор юридических наук, профессор, ректор частного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омская юридическая академия», заслуженный юрист Российской Федерации

Yuriy Solovey,

Dr.

in law, professor, principal of the private educational institution for higher professional education “Omsk law academy”, honored lawyer of the Russian Federation

Аннотация: В статье раскрывается понятие административного усмотрения (дискреции) с подробным описанием его составляющих частей. Также представ­ляется краткий анализ имеющихся нерешенных проблем в административном законодательстве Российской Федерации. Приводятся примеры бывших союз­ных стран, сумевших добиться больших успехов на пути законодательного обе­спечения эффективного судебного контроля за административным усмотре­нием. Также представлена информация о вопросах, традиционно выясняемых немецкими административными судами в процессе рассмотрения дел об оспа­ривании дискреционных актов административных органов.

Ключевые слова: дискреция, административные органы, административное правонарушение, административная ответственность, предписание.

Abstract: The paper reveals the meaning of administrative discretion with a detailed descrip­tion of its consisting parts. Also short analysis of the current unsolved problems in the ad­ministrative legislation of the Russian Federation is provided. Examples of former Soviet countries, which have achieved great success on the way of legislative implementation of effective judicial control over administrative discretion, are provided. In addition, the paper provides information on issues that are usually revealed by German administrative courts during consideration of cases regarding the challenge of discretionary acts of administra­tive bodies.

Key words: discretion, administrative bodies, administrative offence, administrative respon­sibility, prescription.

Под административным усмотрением (дискрецией) следует, на мой взгляд, понимать оценку фактических обстоятельств (ситуации), ос­нования (критерии) которой не закреплены в правовых нормах доста­точно полно или конкретно, производимую органами и должностны­ми лицами исполнительной власти (далее административные органы) при выборе в пределах, установленных нормативными правовыми ак­тами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса1.

Как представляется, именно такое понимание администра­тивного усмотрения в полной мере согласуется с тем смыслом, в ко­тором слово «усмотрение» употребляется в русском языке[253][254].

Нормативно-правовую основу административного усмотрения составляют относительно определенные юридические нормы, сре­ди которых выделяются: а) управомочивающие нормы (формулиров­ки «имеет право», «может», «вправе» и т.п.); б) альтернативные нормы (предлагают несколько вариантов решения, как, например, нормы об административной ответственности, предусматривающие опреде­ленный набор мер административного наказания); в) нормы, содержа­щие оценочные правовые понятия (например, «в случаях, не терпящих отлагательства»). Аномальными видами нормативно-правовой основы административного усмотрения можно считать правовые нормы, со­держащие противоречия, очевидные юридико-технические ошибки, а также пробелы в праве[255].

Отечественное административное законодательство нельзя на­звать, если можно так выразиться, насквозь усмотренческим, хотя именно такое впечатление складывается у некоторых специали­стов[256]. Оно содержит немало абсолютно определенных правовых предписаний, сводящих административное усмотрение к нулю, т.е. уполномочивающих административные органы поступать в четко обозначенных случаях именно так, а не иначе. Например, оценивая законность действий инспектора дорожно-патрульной службы, под­вергнувшего задержанию транспортное средство в связи с наличием

«сомнений в подлинности документов» на перевозимый груз, суд признал, что в данном случае имело место «не основанное на законе использование инспектором ДПС дискреционных полномочий (курсив мой. — Ю.С.)»1. Между тем ст. 27.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП), на кото­рую содержалась ссылка в протоколе о задержании транспортного средства, какого-либо пространства для административного усмо­трения не оставляет: она предусматривает исчерпывающий перечень административных правонарушений, только при наличии которых применяется (именно «применяется», а не «может быть применено») указанное задержание, и такого основания задержания транспорт­ных средств, как «сомнения в подлинности документов», не уста­навливает.

Нетрудно видеть, что в рассматриваемом случае речь на самом деле идет не о дискреционных полномочиях должностного лица, не об административном усмотрении, реализованном в рам­ках закона (такие рамки попросту отсутствовали), а о явном адми­нистративном произволе.

Вместе с тем нельзя не признать, что российское законодательство наделяет административные органы весьма широкими, порой избы­точными дискреционными полномочиями. Поэтому Европейский Суд по правам человека во многих своих решениях настаивает на необ­ходимости соблюдения государствами (это касается не только Рос­сии) принципа правовой определенности (или требования «качества закона»): закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и давали гражданам «над­лежащее представление об обстоятельствах и условиях, при которых органы государственной власти имеют право прибегать к оспарива­емым мерам... В вопросах, затрагивающих основополагающие права человека, было бы нарушением принципа верховенства права — одного из основных принципов демократического общества, гарантирован­ных Конвенцией, — формулировать дискреционные полномочия органа исполнительной власти в терминах, свидетельствующих о неограни­ченных возможностях. Следовательно, закон должен устанавливать пределы такой свободы усмотрения компетентных властей и способ ее осуществления с достаточной ясностью, учитывая законную цель

5 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2012 г. № 1468/12 по делу № А20-540/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

рассматриваемой меры, чтобы предоставить лицу надлежащую за­щиту от произвольного вмешательства в его права»[257].

Несмотря на то, что проблема административного усмотрения и пределов его судебной проверки начала активно разрабатываться российскими учеными-юристами задолго до 1917 г.

и ей посвящена об­ширная литература, надо признать, что ни законодательство, ни пра­вовая теория, ни практика деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов по-прежнему не позволяют считать данную проблему решенной.

Обратимся к действующему отечественному законодательству.

Согласно ст.ст. 2, 7 Закона Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нару­шающих права и свободы граждан» обжалуемое действие (решение) признается незаконным, если в результате его совершения (приня­тия): нарушены права и свободы гражданина; созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод; на гражданина не­законно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привле­чен к какой-либо ответственности. При неустановлении указанных обстоятельств обжалуемое решение (действие)«суд признает закон­ным, не нарушающим права и свободы гражданина»[258].

Аналогичные в целом предписания содержатся в Гражданском про­цессуальном кодексе Российской Федерации (ст. 255).

С моей точки зрения, в приведенных положениях двух упомяну­тых законодательных актов отсутствуют ориентиры для надлежащего судебного контроля за административным усмотрением. В какой-то мере ситуацию исправляет Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рас­смотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездей­ствия) органов государственной власти, органов местного самоуправ­ления, должностных лиц, государственных и муниципальных служа­щих», п. 22 которого требует от судов проверять наряду с законностью

«обоснованность (курсив мой. — Ю.С.) принятого решения, совершен­ного действия (бездействия)»[259].

Несколько лучше, в сравнении с гражданским процессуальным за­конодательством, дело обстоит с законодательным регулированием обжалования дискреционных административных актов в арбитраж­ных судах. Арбитражный суд, проверяя законность административ­ного акта, обязательно подвергает оценке обоснованность такого акта, причем на необходимость этого в ряде случаев законодатель указывает прямо.

Наряду с законностью требование обоснованности в законода­тельном порядке предъявляется не только к имеющим, несомненно, дискреционный характер постановлениям по делу об административ­ном правонарушении, но и ко всем другим административным актам, издаваемым некоторыми административными органами. Например, согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» «действия сотрудников полиции должны быть обосно­ванными и понятными для граждан».. Подобный подход законодате­ля, конечно, заслуживает положительной оценки, в особенности, если речь идет о полиции — одной из самых мощных «силовых» структур исполнительной власти, располагающей, пожалуй, наиболее широким объемом административного усмотрения.

Наконец, проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ), принятый в первом чте­нии 21 мая 2013 г., прямо относит (наряду с законностью) к предмету судебного контроля обоснованность осуществления государствен­ных и иных публичных полномочий (ст. 1). С учетом сказанного нель­зя, на мой взгляд, соглашаться с Ю. Н. Стариловым и К. В. Давыдовым в том, что невозможность судебной проверки обоснованности адми­нистративных актов является классическим постулатом, «священной коровой» теории и практики российской системы публичного управ­ления и судебного контроля за ним[260].

Введение требования обоснованности ко всем и, конечно, в первую очередь, имеющим дискреционный характер административным ак­там объяснимо тем, что факта соблюдения одних лишь формальных

требований (пределы компетенции, установленные форма, сроки, порядок издания акта и т.п.) для суждения о правильности подобных актов недостаточно.

Многие представители советской юридической науки еще в се­редине прошлого века указывали, что обоснованность администра­тивного акта есть его соответствие цели, предусмотренной зако- ном[261][262], и соответствие указанной цели, а также интересам государ­ства и граждан служит важнейшим материально-правовым условием признания акта законным11.

С этим трудно спорить, но само по себе включение в закон «го­лого» требования обоснованности административного акта также не снимает в полной мере вопрос о формировании надлежащих за­конодательных предпосылок действенного судебного контроля за ад­министративным усмотрением. Подтверждением служит отраженная в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федера­ции от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государ­ственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» позиция, согласно которой «в случае, когда принятие или непринятие решения, соверше­ние или несовершение действия в силу закона или иного нормативного правового акта отнесено к усмотрению органа или лица, решение, дей­ствие (бездействие) которых оспариваются, суд не вправе оценивать целесообразность такого решения, действия (бездействия), напри­мер, при оспаривании бездействия, выразившегося в непринятии акта о награждении конкретного лица»[263]. Подобная позиция, как минимум,

внутренне противоречива, поскольку без оценки целесообразности дискреционного акта не может быть установлена его обоснованность, отнесенная п. 22 названного Постановления к обстоятельствам, име­ющим значение для правильного разрешения данной категории дел. Самое же главное — безоговорочное следование указанному правилу в отсутствие соответствующих законодательных норм и дополнитель­ных разъяснений высшей судебной инстанции по поводу того, какие вопросы суд должен выяснять при проверке именно дискреционных административных актов, приведет к тому, что административное ус­мотрение вообще окажется вне судебного контроля.

Следует подчеркнуть, что, в отличие от России, другие постсовет­ские государства заметно продвинулись на пути законодательного обеспечения эффективного судебного контроля за административ­ным усмотрением. Так, например, согласно ст. 2 Кодекса админи­стративного судопроизводства Украины административные суды по делам относительно обжалования решений, действий или без­действия субъектов властных полномочий, проверяют, приняты ли (совершены ли) они: «с использованием полномочия с целью, с ко­торой это полномочие предоставлено»; «обоснованно, т.е. с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для принятия решения (со­вершения действия)»; «непредвзято (беспристрастно)»; «добросовест­но»; «обстоятельно»; «пропорционально, в частности, с соблюдением необходимого баланса между какими-либо неблагоприятными по­следствиями для прав, свобод и интересов лица и целями, на дости­жение которых направлено это решение (действие)»; «своевременно, т.е. в течение разумного срока».

Проверке административных актов, принятых в рамках дискре­ционных полномочий, либо возможности осуществления контроля над данными актами посвящена отдельная статья 74 Административ­но-процессуального кодекса Азербайджанской Республики (2009 г.). Она гласит, что «в случае если административный орган действо­вал на основании дискреционных полномочий, суд также проверяет, были ли административный акт или отказ от принятия администра­тивного акта либо непринятие административного акта по причине бездействия административного органа незаконными с точки зре­ния несоблюдения установленных законом пределов дискреционных

полномочий либо осуществления дискреционного права не в соответ­ствии с целями данных полномочий».

Кодекс административного судопроизводства Республики Арме­ния (2007 г.) устанавливает, что «в случае, когда административный орган был правомочен действовать по своему усмотрению, суд про­веряет также, действительно ли принятие акта или отказ в его при­нятии, совершение действия или бездействие осуществлены в соот­ветствии с законодательством. Когда административный орган был правомочен действовать по своему усмотрению и административный суд приходит к заключению, что административный орган осуществил дискреционные полномочия не в соответствии с законодательством, то заключительная часть решения устанавливает обязанность по при­нятию правомочным административным органом административно­го акта или совершению действия, принимая за основу правовую по­зицию суда» (ч. 3 ст. 114).

Интересные положения содержатся и в официальном проекте Ад­министративного процессуального кодекса Республики Казахстан. Его ст. 7 определяет понятие административного усмотрения как «полномочие, предоставляющее государственному органу или долж­ностному лицу право на основании соблюдения публичных и частных интересов выбрать из нескольких соответствующих законодатель­ству решений наиболее приемлемое, обеспечивающее достижение предусмотренной законом цели». Как следует из ст. 24 законопроекта, имеющей наименование «Административное усмотрение», «государ­ственный орган наделен предусмотренным законом правом по своему выбору принять одно из возможных правомерных решений. При при­нятии таких решений государственный орган обязан руководствовать­ся защитой прав физических лиц и законных интересов юридических лиц, соразмерностью, а также преследовать иные предусмотренные законом цели». Кроме того, ст. 23 «Соразмерность» определено, что «меры, предпринимаемые государственным органом при вмешатель­стве в правовое положение (свободу действий) физических и юри­дических лиц, должны быть соразмерны (соответствовать) законной цели, преследуемой государственным органом, а также необходимы и полезны для достижения этой цели по своему содержанию, месту, времени и кругу охватываемых этими мерами лиц».

Приведенные положения во многом созвучны и сформулированы с учетом правовых норм развитых демократий. Так, согласно § 114 За­кона ФРГ «Положение об административных судах» «если администра­тивный орган уполномочен действовать по собственному усмотрению,

то суд также проверяет, являются ли административный акт либо от­каз издать административный акт или воздержание от его издания противоправными постольку, поскольку были превышены установлен­ные законом пределы усмотрения или поскольку право на собствен­ное усмотрение было осуществлено в форме, не соответствующей цели предоставленных прав на усмотрение»[264]. Данное предписание содержится и в ст. 41 модельного Административно-процессуально­го кодекса, подготовленного рабочей группой Германского общества по международному сотрудничеству, — документа, имеющего несо­мненную теоретическую и практическую значимость для развития административного судопроизводства в государствах бывшего СССР[265].

Исходя из упомянутых выше законодательных норм, в процессе рассмотрения дел об оспаривании дискреционных актов администра­тивных органов немецкие административные суды традиционно вы­ясняют следующее:

- имеются ли фактические предпосылки для реализации адми­нистративного усмотрения;

- было ли известно административному органу о том, что суще­ствует возможность принятия разных решений, или он ошибоч­но посчитал, что обязан принять определенное решение (так на­зываемое неиспользование административного усмотрения);

- держался ли орган в установленных законом пределах усмо­трения, выбрал ли то решение (правовое последствие), которое предусмотрено законом, или вышел за указанные пределы (так называемое превышение пределов усмотрения);

- учитывал ли административный орган все точки зрения и ин­тересы при проведении анализа (принятии решения);

- была ли в достаточной мере учтена цель, с которой предоставле­ны полномочия на усмотрение, и не руководствовался ли орган соображениями (мотивами), не имеющими отношения к делу (так называемое ошибочное применение усмотрения);

- придерживался ли орган принципа соразмерности, означающе­го, что избранное правовое средство (последствие) должно быть подходящим для достижения правовой цели; указанное сред­ство должно быть необходимым, т.е. отсутствует в той же мере

подходящее, но более умеренное, мягкое средство; средство и вызванные им обременения должны находиться в разумном, соразмерном соотношении с правовой целью (здесь действует так называемый запрет излишества).

При этом немецким судам запрещено проверять, было ли выбран­ное административным органом решение самым лучшим и наиболее целесообразным[266]. Данный запрет ничуть не противоречит отстаи­ваемому мной тезису о необходимости установления действенного судебного контроля за административным усмотрением, поскольку, отвечая на перечисленные выше вопросы, суд неизбежно проверит правильность реализации административного усмотрения, в том чис­ле обоснованность, а значит, и целесообразность дискреционного ад­министративного акта в ее правовой, так сказать, части.

Думается, учет зарубежного опыта законодательного обеспечения судебного контроля за административным усмотрением в ходе даль­нейшей работы над проектом Кодекса административного судопроиз­водства Российской Федерации не только заметно усилит правовую защищенность граждан от административного произвола, но и будет способствовать приобретению российской публичной администра­цией большего доверия со стороны гражданского общества.

<< | >>
Источник: Ежегодник публичного права 2015 : Административный процесс. — М. : Инфотропик Медиа,2015. — 464 с.. 2015

Еще по теме Судебный контроль за административным усмотрением:

  1. Административное усмотрение и законодательство об административных процедурах: проблемы теории и судебной практики (сравнительно-правовой анализ)
  2. Влияние Конвенции о защите прав человека и основных свобод на судебную защиту в случае чрезмерно продолжительного (административно-) судебного разбирательства
  3. Занятие 3 Тема: ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ СРОКИ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ. СУДЕБНЫЕ ИЗВЕЩЕНИЯ И ВЫЗОВЫ. СУДЕБНЫЕ ШТРАФЫ
  4. Возникновение законодательства об административных процедурах, его кодификация, а также примеры из недавней судебной практики Германии
  5. Тема: ПРОИЗВОДСТВО ПО ПЕРЕСМОТРУ СУДЕБНЫХ АКТОВ В ПОРЯДКЕ НАДЗОРА. ПРОИЗВОДСТВО ПО ПЕ­РЕСМОТРУ СУДЕБНЫХ АКТОВ ПО НОВЫМ И ВНОВЬ ОТКРЫВШИМСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ
  6. 3.1. Пруденциальный банковский надзор: понятие и взаимосвязь с государственным финансовым контролем
  7. З а н я т и е 4 Тема: СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ
  8. Административные процедуры, административное судопроизводство, административно-деликтное право: три основных направления модернизации российского законодательства
  9. Занятие 2 Тема: ВОЗБУЖДЕНИЕ ДЕЛА В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ. ПОДГОТОВКА ДЕЛА К СУДЕБНОМУ РАЗБИРАТЕЛЬСТВУ
  10. Предварительная защита по административному иску по законодательству Российской Федерации: основные вопросы теоретической концепции и административного процессуального установления
  11. Право административных процедур и административно-процессуальное право в государствах Центральной Азии — краткий обзор современного состояния
  12. Развитие административного судопроизводства в Кыргызской Республике
  13. Административный процесс в учреждении и суде в Латвии
  14. Развитие административного правосудия в Кыргызской Республике
  15. Развитие административной юстиции в Германии
  16. Понятие и особенности административной ответственности.
  17. Ведение процесса судьей в административном судопроизводстве
  18. Новая административная юстиция в Австрии на примере государственных закупок
  19. ИСТОЧНИКИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА.
  20. 2. СПЕЦКУРС АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ В ПОДГОТОВКЕ СОТРУДНИКОВ ФСБ РОССИИ