Административное усмотрение и законодательство об административных процедурах: проблемы теории и судебной практики (сравнительно-правовой анализ)

Administrative discretion and law on administrative procedures: problems of theory and court practice (comparative legal analysis)

Константин Давыдов,

доцент Новосибирского юридического института (филиал) Томского государственного университета(Россия)

Konstantin Davidov,

Associate professor of the Novosibirsk law institute (branch) of Tomsk state university (Russia)

Аннотация: В статье анализируется феномен административного усмотрения (дискреции).

Ключевые слова: дискреция, административные процедуры, закон об админи­стративных процедурах, административное судопроизводство, принцип пропор­циональности (соразмерности), законодательство о противодействии коррупции.

Abstract: This paper analyses a phenomenon of administrative discretion. The conclusion of the limited applicability of the administrative procedures for discretionary administrative acts, especially to such forms of discretion as vague legal concepts and the «selection at the

discretion of» (when the latter implies a meaningful assessment of the actual circumstances) is drawn.

Key words: discretion, administrative procedures, law on administrative procedures, adminis­trative court proceedings, principle of proportionality, legislation on combatting corruption.

Развитие административного права в XX столетии — это путь про­гресса, причем прогресса гуманистического. От «ломающего», при­нуждающего управления административно-правовые нормы во все большей степени эволюционировали в сторону совершенствования взаимодействия публичной администрации и невластных лиц. И здесь одним из основных инструментов, наряду с надлежащим судебным контролем, выступил институт административных процедур. Это срав­нительно молодое правовое явление, по справедливому замечанию Г. Пюнде (Hermann Punder), даже в наиболее развитых правопорядках долгое время находилось в «тени» материальных норм административ­ного права¹. К сожалению, бурное развитие законодательства об ад­министративных процедурах, начавшееся несколько десятилетий на­зад и продолжающееся до настоящего времени во многих правовых системах Евразии и Северной Америки, в российской правовой дей­ствительности не нашло надлежащего отклика^[342][343]. Российское адми­нистративное право по данному (ключевому!) вопросу продолжает ориентироваться на советские лекала, делая упор на регулирование порядка привлечения к административной ответственности; адми­нистративные процедуры позитивного управления при этом отданы «на откуп» подзаконным нормативным актам — административным регламентам^[344], содержание которых, ко всему прочему, очень мало соответствует современным правовым стандартам, предъявляемым к административным процедурам^[345].

Восполнение этого пробела — насущная и бесспорная необходимость для российской правовой системы. Однако так ли универсальны ад­министративные процедуры? Здесь мы вплотную подходим к пробле­матике административного усмотрения^[347].

Регламентация административной дискреции и судебного контро­ля за ней, по справедливому замечанию ряда исследователей, является одной из важнейших и сложнейших проблем современного европей­ского административного права^[348]. Впрочем, угроза перерастания ус­мотрения в административный произвол, установление юридических гарантий, препятствующих такой деформации, уже давно беспокоит административистов не только Европы, но и всего мира^[349], хотя вряд ли можно говорить о формировании самостоятельной теории по данно­му вопросу в рамках, например, англосаксонской правовой семьи^[350]. Конечно, предпринимались попытки ее научного анализа и в России. Как писал один из известнейших российских административистов начала XX века А. И. Елистратов, «публичные отношения между долж­ностным и частным лицом неупорядочены, когда они определяются

усмотрением должностного лица... Усмотрение правящей власти мо­жет быть, конечно, и благоусмотрением, — усмотрением, выгодным для тех или других лиц при тех или иных обстоятельствах, но оно вредно с широкой общественной точки зрения. Усмотрение по самому своему существу, по природе своей, капризно, неопределенно, неустойчиво. администрации может быть присвоена известная степень усмотрения intra legem: такого рода усмотрение в пределах права еще не исклю­чает юридического характера отношений правящей власти к гражда­нам. Но когда в широте присвоенного должностному лицу усмотрения начинает исчезать определенность и устойчивость правовых границ, приходится констатировать в его отношениях к обывателю уже не пра­воотношение, а лишь властеотношение»^[351][352].

Думается, для дореволюционных российских административистов панацеей от произвола публичной администрации виделся институт административного акта (как материально-правовое явление). Это неудивительно, учитывая рудиментарное развитие отрасли адми­нистративного права Российской империи. Примечательно, что при­мерно в этом же направлении развивалась германская доктрина ад­министративного права рубежа XIX-XX веков^[354]. Однако если на этом российская наука административного права и законодательство за­мерли, то зарубежные правопорядки в целях правового «связывания» административного усмотрения сделали ставку на административ­ные процедуры.

Как отмечает Т. Хонда, «в ответ на рост количества администра­тивных органов и расширения их полномочий по усмотрению по­сле Второй мировой войны США и европейские страны приняли за­кон об административных процедурах и усилили защиту прав част­ных лиц в процессе государственного управления»^[355]. Конечно, само по себе установление административных процедур реализации пу­бличных полномочий исключительно важно для юридизации публич­ного управления и устранения открытого произвола. Однако какие положения законодательства об административных процедурах мо­гут быть адресованы дискреции?

Во-первых, законы об административных процедурах (далее — ЗАП) могут устанавливать некие общие принципы, закреплять об­щие положения по вопросам дискреционных административных ак­тов и дискреционных административных процедур.

администрирования и административном производстве» 2004 года («ограничение дискреционных полномочий») закреплено, с одной сто­роны, понятие дискреционного полномочия («предоставленное зако­ном административному органу право на выбор какого-либо одного из нескольких возможных правомерных решений»), а с другой стороны, содержится общая декларативная норма, почти дословно воспроиз­водящая § 40 ЗАП ФРГ 1976 года («при осуществлении дискреционно­го полномочия административный орган обязан руководствоваться необходимостью защиты закрепленных Конституцией Республики Армения прав и свобод человека и гражданина, принципами их рав­ноправия, соразмерности и запрета на произвол при осуществлении администрирования, а также преследовать другие цели, предопреде­ленные законом»)^[357]. Нетрудно заметить: с нормативистской точки зре­ния сами по себе эти нормы довольно малосодержательны.

Во-вторых, ЗАП могут устанавливать дополнительные требования к дискреционным административным актам. Здесь в первую очередь речь идет о требовании мотивировать такой акт. В качестве примера можно привести ст. 53 «Общего Административного кодекса Грузии» 1999 года («обоснование административно-правового акта»). Если в от­ношении «обычных» административных актов действует общая норма

ч. 1 ст. 53 («индивидуальный административно-правовой акт, изданный в письменной форме, должен содержать письменное обоснование»), то в ч. 4 содержится специальное правило: «Если административный орган при издании административно-правового акта действовал в пре­делах дискреционного полномочия, в письменном обосновании ука­зываются все фактические обстоятельства, имевшие существенное значение при издании административно-правового акта»^[358].

существенным лишь для дискреционных актов (а значит, является основанием для их отмены). В то время как подобный дефект в отно­шении «обычного» обременяющего административного акта автома­тически не ставит под сомнение его законность^[359]. ЗАП ФРГ 1976 года, закрепляя общее требование мотивировки административных актов (§ 39), предусматривает следующее единственное (и довольно, на наш взгляд, неожиданное) последствие его нарушения: восстановление пропущенного срока обжалования административного акта (§ 45).

Впрочем, и этот ход законодателя не позволяет сделать вывод о са­мостоятельной специфике административных процедур разработ­ки и принятия дискреционных административных актов. Думается, здесь можно привести третий аспект попыток ЗАП охватить адми­нистративную дискрецию: особые административные процедуры, предъявляющие повышенные требования к гласности, открытости и вовлеченности невластных субъектов. Например, § § 63-71 ЗАП ФРГ 1976 года посвящены «формальным процедурам», а § § 72-78 — проце­дурам по утверждению планов^[360]. Подобные процедуры, основанные на учете общественного мнения и/или экспертных оценках, безуслов­но, являются огромным шагом вперед. Но и здесь остается открытым коварный вопрос: почему по итогам всех административных процедур уполномоченный субъект принимает именно то решение, которое он принимает? Можно заслушать сотни позиций, провести множество публичных слушаний, но даже императивные нормы о необходимо­сти учета мнений невластных участников, необходимости мотиви­ровки итогового административного акта вовсе не гарантируют со­держательной его адекватности, эффективности, целесообразности.

Итак, в романо-германской правовой системе шел ярко выражен­ный процесс юридизации форм управленческих действий, апофеозом которой, видимо, следует признать принятие законов об администра­тивных процедурах. Однако упование на одни лишь процедуры не дало ответа на вопрос о том, как действовать в ситуации с принимаемы­ми по усмотрению административными актами. Что стимулировало доктринальную проработку проблематики дискреции и судебного контроля за ней. Думается, здесь наибольший интерес представляет германский опыт.

Во-первых, германская доктрина выработала оригинальное учение о формах дискреции. Традиционно немецкие административисты вы­деляют две такие формы дискреции, как неопределенные правовые понятия и собственно усмотрение (в узком смысле). Неопределенные правовые понятия («справедливость», «добросовестность», «надеж­ность», «публичные интересы», «уважительная причина» и т.п.) закре­пляются в правовых актах, но сами по себе несут очень мало конкрет­ной информации, нуждаясь в дальнейшем уточнении. Конкретизация этих норм происходит в правоприменительной деятельности админи­стративных органов. Следовательно, уже здесь существует некото­рое пространство для действий администрации, в рамках которого она может толковать правовые понятия и даже решать, подпадают ли под них обстоятельства конкретного случая^[361]. Вторая форма — «обыч­ное усмотрение» («усмотрение в узком смысле») определяется Х. Ма­урером следующим образом: «Усмотрение имеет место, если управ­ление при определенных законом обстоятельствах может выбирать между различными способами действия (выделено автором. — К.Д.). Закон не соотносит в этом случае обстоятельства с одним правовым последствием (в отличие от связанного законом управления), а упол- номачивает управление самостоятельно определить правовое по­следствие, причем ему предлагаются две или несколько возможно­стей или указывается определенная область действий. Усмотрение может относиться к тому, хочет ли управление вообще прибегнуть к допустимой мере (решение по усмотрению), или к тому, какую из различных допустимых мер оно хочет использовать в случае, если будет действовать (выбор по усмотрению)»^[362]. Таким образом, реша­ющим элементом усмотрения в узком смысле является выбор между различными предложенными видами действий, которые, во всяком случае, с правовой точки зрения являются равнозначными^[363]. Наряду с вышеназванными, в научной литературе нередко выделяют и иные формы дискреции, в том числе — усмотрение при планировании^[364]. За­

метим между прочим: уже упоминавшиеся положения § 40 ЗАП ФРГ 1976 года (так же как и корреспондирующие ему нормы § 114 Закона ФРГ 1960 года «Об административно-судебном процессе»^[365]), и без того довольно малосодержательные, адресованы лишь усмотрению в узком смысле, игнорируя неопределенные правовые понятия.

Второй важный момент: выработка германской судебной практи­кой и доктриной в тесном взаимодействии различных оснований пе­ресмотра, другими словами — «группы ошибок», усмотрения:

1) выход за рамки усмотрения (орган выбирает действие с право­вым последствием, лежащим за рамками установленного зако­ном полномочия);

2) неиспользование усмотрения (в случае предоставления про­странства для усмотрения административный орган обязан использовать его, даже если к усмотрению органа относится вопрос, прибегнет ли он к какому-либо действию или нет);

3) ошибочное использование усмотрения (административный ор­ган отклонился от цели полномочия или исходил из ошибочных соображений при оценке обстоятельств);

4) нарушение основных прав или общих административных и кон­ституционных принципов^[366].

Нетрудно заметить: и здесь в основном речь идет лишь о некото­рых формах усмотрения (усмотрения в узком смысле).

Третий принципиальный момент: «рабочим инструментом», мето­дологической основой судебной оценки дискреционных актов, наряду с дифференциацией форм и ошибок дискреции, выступает принцип пропорциональности (соразмерности), который вобрал в себя фран­цузскую концепцию цели акта и творчески ее доработал. Названный принцип правоприменения (а в ряде случаев — и нормотворчества) основывается на соотношении цели с предпринимаемыми юридиче­скими усилиями^[367].

Наконец, четвертая грань теории административной дискреции — разрабатываемая германской правовой системой концепция плот­ности судебного контроля за административными дискреционными актами. Именно здесь роль и значение административных процедур (как и иных правовых предписаний) максимально снижается, уступая пальму первенства доктрине и судебной практике. И если по вопросам проверки усмотрения в узком смысле первая и вторая так или ина­че нашли общий язык, признавая определенную свободу публичной администрации, то в случае с неопределенными правовыми поняти­ями они разошлись, и весьма существенно. Дело в том, что у выска­зываемого немецкими исследователями консервативного желания сохранить «чистоту» судебного контроля (сведя его исключительно к проверке «классической», в том числе — процедурной законности) есть одно очевидное и неустранимое спорное последствие — возрас­тание административной дискреции, неподвластной не только адми­нистративным процедурам, но и не подлежащей судебной провер­ке, что чревато неблагоприятными последствиями для невластных субъектов. Видимо, именно этими соображениями руководствова­лись германские суды, постепенно, но все более решительно отвергая

ограничительные доктринальные подходы. Здесь можно привести в качестве примера решение Федерального административного суда Германии от 10 ноября 1988 г. по делу о лицензии на производство и продажу пестицидов^[368], решение немецкого Федерального консти­туционного суда 1990 года по делу о проверке новеллы «Жозефина Мутценбахер»^[369], а также решение ФКС 1991 года по вопросам провер­ки экзаменационных оценок^[370]. Думается, еще немного — и германская правовая система, не довольствуясь ограниченной эффективностью правовых норм об административных процедурах и административ­ном судопроизводстве по вопросам «связывания» и проверки адми­нистративного усмотрения, не просто окончательно сделает ставку от нормотворчества к правоприменению, но и предоставит судам полномочие по проверке и «чистой» законности, и целесообразности дискреционных административных актов.

Каковы достижения российского правопорядка по вопросу регла­ментации административной дискреции?

С одной стороны, как уже говорилось выше, в российском адми­нистративном праве последних лет (по крайней мере, с 2006-2007 го­дов) предпринимается попытка создания процедурного фундамента деятельности публичной администрации если не посредством при­нятия ЗАП, то, по крайней мере, путем принятия административных регламентов органов исполнительной власти. Такие действия не ли­шены конструктивного начала, в том числе и в контексте проблемы юридического ограничения административного усмотрения^[371]. Поль­зуясь германской терминологией (а российская доктрина и законода­тельство, к сожалению, по данному вопросу оригинальных идей так и не выработали), административные процедуры административных регламентов позволяют хотя бы отчасти связать «решения по усмо­трению», обязывая уполномоченные органы действовать при наличии

соответствующих юридических фактов (например, заявлений) и запре­щая бездействие при отсутствии юридических фактов, являющихся основанием для оставления заявления без движения (приостановления административной процедуры)^[372]. То же самое можно сказать и про ча­стичную юридизацию «выбора по усмотрению»: если административ­ная процедура касается несложных решений, лишенных содержательной оценки юридических фактов, то здесь такое связывание сопряжено с уста­новлением исчерпывающих оснований для формальных отказов в удовлет­ворении заявления (обращение неуполномоченного субъекта, обращение уполномоченного субъекта в неуполномоченный орган, непредставление необходимых сведений, при том что обязанность их представления воз­лагается на заявителя, и т.д.). Подобный ход российского правопо­рядка вполне логичен и целесообразен. Однако административные процедуры административных регламентов (как, впрочем, адми­нистративные процедуры вообще) бессильны при столкновении с «выбором по усмотрению», подразумевающим содержательную оценку обстоятельств дела. Приведем в качестве примера один из ад­министративных регламентов Федерального агентства по управлению особыми экономическими зонами^[373]. Согласно п. 2.8 регламента, к числу оснований для отказа в предоставлении соответствующей государ­ственной услуги отнесено несоответствие бизнес-плана, прилагаемого к заявке на заключение соглашения о ведении технико-внедренческой деятельности, критериям оценки бизнес-планов, установленным упол­номоченным органом исполнительной власти. Последние закреплены

самостоятельным нормативным актом^[374] и включают в себя: соответ­ствие проекта, предусмотренного бизнес-планом, целям создания особых экономических зон, а также утвержденному перспективно­му плану развития особой экономической зоны, степень финансовой устойчивости проекта, предусмотренного бизнес-планом, наличие необходимой инфраструктуры, уровень проработки маркетинговой стратегии, достижение положительного социально-экономического эффекта, связанного с реализацией проекта, и т.д. и т.п.

Естественно, что в отношении неопределенных правовых понятий административные процедуры совершенно неприменимы, так как пер­вые, говоря языком российской теории права, являются «нетипичными нормами» (т.е. лишенными конкретных правил поведения), а вторые во­площают собой логическую вершину формально-юридической конкрет­ной регламентации.

Вторая российская тенденция в отношении административной дис­креции заключается в принятии особых «антикоррупционных» норм, судя по всему, призванных, по замыслу российского законодателя, ликвидировать административное усмотрение как таковое, сведя его к нулю. Согласно ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 года № 172- ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»^[375], «коррупциогенными фак­торами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правопримени­теля необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем са­мым создающие условия для проявления коррупции». Соответствую­щее постановление Правительства РФ перечислило коррупциогенные факторы, отнеся к таковым, помимо прочего:

1) широту дискреционных полномочий — отсутствие или неопре­деленность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);

2) определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитив­ное установление возможности совершения органами госу­дарственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;

3) выборочное изменение объема прав — возможность необосно­ванного установления исключений из общего порядка для граж­дан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);

4) чрезмерную свободу подзаконного нормотворчества — нали­чие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа госу­дарственной власти или органа местного самоуправления, при­нявшего первоначальный нормативный правовой акт;

5) принятие нормативного правового акта за пределами компетен­

ции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;

6) заполнение законодательных пробелов при помощи подза­конных актов в отсутствие законодательной делегации соот­ветствующих полномочий — установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;

7) отсутствие или неполноту административных процедур — от­сутствие порядка совершения органами государственной вла­сти или органами местного самоуправления (их должностны­ми лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка^[376].

С одной стороны, приведенные законодательные положения во многом разумны и заслуживают уважения^[377]. С другой стороны,

идея законодателя бороться с дискрецией посредством в первую оче­редь правовых норм представляется утопической. Нетрудно заме­тить: сами «антикоррупционные» нормы изобилуют неопределенны­ми правовыми понятиями, т.е. по определению предполагают дискре­ционные действия правоприменителя. Следовательно, без стройной доктрины судебного контроля за дискрецией ни административные процедуры, ни материальные «антидискреционные» нормы работать попросту не могут.

Анализ российской судебной практики с известной долей услов­ности позволяет выделить следующие подходы, коррелирующие фор­мам дискреции.

Во-первых, усмотрение в узком смысле (на совершение того или иного действия, отказа от такового или выбор моделей поведения) пусть косвенно, неохотно, но — признается за административными органами. Так, объектом проверки в Верховном Суде РФ были положе­ния административного регламента, посвященного надзорной функ­ции в сфере пожарной безопасности. Оспариваемая норма регламента, предоставляя ответственному должностному лицу в случае выявле­ния нарушений право выдать предписание и предпринять необходи­мые меры по контролю за устранением выявленных нарушений, прямо закрепила полномочие инспектора самостоятельно определять сро­ки устранения таких нарушений. ВС РФ установил, что данная дис­креция не означает произвола, так как согласно требованиям зако­нодательства для исчисления обозначенных сроков сформулирован критерий: они должны определяться с учетом характера нарушения требований технических регламентов^[378]. Позиция суда, посчитавшего столь, мягко говоря, слабо формализованные нормы достаточными, позволяет сделать вывод о признании повышенной самостоятельности субъектов публичной власти в рамках административных процедур по принятию дискреционных решений (в узком смысле). Можно сде­лать прогноз: плотность судебного контроля за данной формой дис­креции будет держаться на «пониженном» уровне, что в целом пред­ставляется логичным.

С другой стороны, откровенно дефектные формулировки админи­стративных процедур устраняются судами и в отношении усмотрения

в узком смысле. Так, постановлением правительства Самарской об­ласти от 21 июня 2006 года был утвержден порядок предоставления земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, в городском округе Самара для целей, не связанных со строительством. Помимо прочего, данным правовым актом уста­навливалась возможность отказа в удовлетворении заявления по та­кому основанию как «наличие препятствия для предоставления зе­мельного участка». Верховный Суд РФ, признавая названные нормы противоречащими законодательству и утратившими юридическую силу, справедливо отметил, что дискреция в данном случае обуслов­лена не объективной необходимостью, а некорректными положения­ми нормативного акта, не конкретизировавшего условия основания отказа в принятии положительного административного акта^[379].

В контексте вышесказанного становится понятным, почему по от­ношению к неопределенным правовым понятиям российский законо­датель, как уже говорилось, занимает откровенно враждебную пози­цию, призывая суды к их «вычищению» в рамках нормоконтроля как коррупциогенных факторов. Конечно, неопределенные правовые по­нятия — своеобразный инструмент правового регулирования. Дале­ко не всегда они уместны. Так, например, в утвержденном минюстом республики Татарстан административном регламенте предоставле­ния государственной услуги по выдаче разрешений на использование в названиях юридических лиц наименований «Республика Татарстан» (и подобных) содержались следующие основания для отказа в предо­ставлении государственной услуги: характер, масштабы сферы дея­тельности юридического лица не имеют для республики и граждан, в ней проживающих, существенной значимости; положение органи­зации в соответствующей сфере деятельности либо на рынках Ре­спублики Татарстан и международном рынке незначительное; виды товаров (работ, услуг), производимых юридическим лицом, не явля­ются уникальными, присущими только Республике Татарстан. Суды общей юрисдикции справедливо определили такие неформализуе- мые понятия уязвимыми с точки зрения антикоррупционного зако­нодательства и признали их недействующими^[380]. Приведем еще один

пример. Законом Забайкальского края № 751-ЗЗК были ужесточены требования к порядку проведения публичных мероприятий. В част­ности, к местам, в которых запрещено проведение собраний, митин­гов, шествий и демонстраций, были отнесены места, где проводятся мероприятия с участием детей. Суды справедливо признали данное понятие — «мероприятия с участием детей» — недостаточно опреде­ленным (непонятны формы такого участия, не указывается, какие права несовершеннолетних требуют защиты при установлении вы- шеобозначенных мест и т.д.) и предоставляющим органам публичной власти необоснованную дискрецию при решении вопросов согласова­ния публичных мероприятий. Следовательно, названные положения регионального законодательства были признаны недействующими^[381][382].

Но если в известных случаях с такой оценкой следует согласить­ся, то априорное отнесение всех неопределенных правовых понятий к коррупциогенным факторам поддержать не представляется воз­можным. Доводя эту логику до абсурдного завершения, сами соответ­ствующие положения антикоррупционного законодательства можно признавать недействующими именно ввиду их неконкретности. Кон­структивным выходом из логического тупика должна стать негласная «легализация» неопределенных правовых понятий при одновременной углубленной судебной проверке не столько самих административных процедур (в рамках нормоконтроля), сколько принятых на их основе административных актов.

В заключение отметим: российское административное право по во­просам регулирования административных процедур в целом и право­вого «связывания» дискреции в частности находится в зачаточном со­стоянии. Существующая в настоящее время «процедурная эйфория» от разработки и внедрения административных регламентов при со­храняющемся пробеле в части создания полноценных законодатель­ных основ административных процедур не может не вызывать недо­умения. Однако даже в случае разработки и принятия «настоящего» ЗАП административные процедуры смогут лишь частично решить вопрос правового регулирования административного усмотрения. Дело в том, что административные процедуры применимы лишь к не­которым формам дискреции («решениям по усмотрению», «выбору

по усмотрению»). И то лишь до тех пор, пока таковые не сопряжены с содержательной оценкой фактических обстоятельств. Следователь­но, административные процедуры не смогут в достаточной мере свя­зать по-настоящему сложные административные решения; принцип законности, достигший в их лице апогея, имеет известные пределы своего действия. Можно по-разному относиться к общему прогнозу о глобальном сдвиге от нормотворчества к правоприменению и про­истекающим из него теориям «новых административных процедур»^[383]. Но в случае с административной дискрецией этот вывод, думается, достаточно точен.

Одним из важных средств преодоления складывающегося тупика видится модернизированный судебный контроль за публичной адми­нистрацией. Судебная практика, и без того уже давно и все более су­щественно модифицирующая правовые нормы, постепенно переходит от проверки «чистой» законности к иным принципам административ­ного права и административных процедур — целесообразности, раз­умности, обоснованности. Непосредственным инструментом их при­менения становится принцип пропорциональности (соразмерности). При этом плотность судебного контроля должна зависеть не только от сферы общественных отношений (здесь можно вспомнить, напри­мер, «иммунитет» публичной власти к углубленной судебной про­верке дискреции в принятии политических решений), но и от формы дискреции. Условно можно говорить об «умеренном» уровне проник­новения судебного контроля в отношении решений по усмотрению (здесь главная задача и административных процедур, и судебного контроля — преодолеть неправомерное бездействие). И о «понижен­ной» плотности проверки выбора по усмотрению (ведь здесь есть не­малый соблазн подмены административного акта судебным рещени- ем, что, впрочем, знакомо некоторым зарубежным правопорядкам). А вот в случае с неопределенными правовыми понятиями плотность судебной проверки должна быть максимальна, и не в последнюю оче­редь ввиду регулятивного бессилия административных процедур. Во­обще, плотность судебного контроля должна находиться в обратной зависимости от регулятивной самодостаточности административных процедур: чем лучше они «справляются», тем проще судам проверить законность административного акта. Наоборот, в случае с «ускольза­нием» предмета процедур, в том числе ввиду все более изощренной

дискреции, судебный контроль должен проникать во все более глу­бинные слои правовой материи.

Российский опыт здесь движется по той же траектории, что и мно­гие европейские правопорядки несколько десятилетий назад. При этом предпринимаются попытки (пусть не всегда достаточно продуманные, излишне эмпиричные) по обузданию дискреции, например, в рамках противодействия коррупции путем установления соответствующих правовых норм и наработки определенных судебных практик. А эво­люция административных процедур идет рука об руку с развитием судебного контроля. А российское административное право стоит на пороге значительных перемен.