Административное усмотрение и законодательство об административных процедурах: проблемы теории и судебной практики (сравнительно-правовой анализ)
Administrative discretion and law on administrative procedures: problems of theory and court practice (comparative legal analysis)
Константин Давыдов,
доцент Новосибирского юридического института (филиал) Томского государственного университета(Россия)
Konstantin Davidov,
Associate professor of the Novosibirsk law institute (branch) of Tomsk state university (Russia)
Аннотация: В статье анализируется феномен административного усмотрения (дискреции).
Делается вывод об ограниченной применимости административных процедур к дискреционным административным актам, особенно к таким формам дискреции, как неопределенные правовые понятия и «выбор по усмотрению» (когда последний подразумевает содержательную оценку фактических обстоятельств). Выходом из ситуации видится модернизация судебного контроля, расширение его предмета, также корректировка плотности судебной проверки в зависимости от формы усмотрения и при активном использовании принципа пропорциональности (соразмерности). Сделан прогноз о дальнейшем возрастании роли административного судопроизводства в российском правопорядке, сформулированы предложения по корректировке плотности судебного контроля в отношении дискреционных административных актов и процедур при применении законодательства о противодействии коррупции.Ключевые слова: дискреция, административные процедуры, закон об административных процедурах, административное судопроизводство, принцип пропорциональности (соразмерности), законодательство о противодействии коррупции.
Abstract: This paper analyses a phenomenon of administrative discretion. The conclusion of the limited applicability of the administrative procedures for discretionary administrative acts, especially to such forms of discretion as vague legal concepts and the «selection at the
discretion of» (when the latter implies a meaningful assessment of the actual circumstances) is drawn.
The solution is seen in modernising judicial control, the expansion of its scope, as well as the adjustment of the density of judicial review depending on the form of discretion and the active use of the principle of proportionality. The author predicts a further increase of the role of administrative justice in the Russian legal system, and proposes the adjustment of the density of judicial control of discretionary administrative acts and procedures in the application of legislation on combating corruption.Key words: discretion, administrative procedures, law on administrative procedures, administrative court proceedings, principle of proportionality, legislation on combatting corruption.
Развитие административного права в XX столетии — это путь прогресса, причем прогресса гуманистического. От «ломающего», принуждающего управления административно-правовые нормы во все большей степени эволюционировали в сторону совершенствования взаимодействия публичной администрации и невластных лиц. И здесь одним из основных инструментов, наряду с надлежащим судебным контролем, выступил институт административных процедур. Это сравнительно молодое правовое явление, по справедливому замечанию Г. Пюнде (Hermann Punder), даже в наиболее развитых правопорядках долгое время находилось в «тени» материальных норм административного права1. К сожалению, бурное развитие законодательства об административных процедурах, начавшееся несколько десятилетий назад и продолжающееся до настоящего времени во многих правовых системах Евразии и Северной Америки, в российской правовой действительности не нашло надлежащего отклика[342][343]. Российское административное право по данному (ключевому!) вопросу продолжает ориентироваться на советские лекала, делая упор на регулирование порядка привлечения к административной ответственности; административные процедуры позитивного управления при этом отданы «на откуп» подзаконным нормативным актам — административным регламентам[344], содержание которых, ко всему прочему, очень мало соответствует современным правовым стандартам, предъявляемым к административным процедурам[345].
Отсутствие современного законодательства об административных процедурах — трагический пробел, деформирующий не только публичное управление, но и все остальные институты публичного права, в том числе — судопроизводство[346].
Восполнение этого пробела — насущная и бесспорная необходимость для российской правовой системы. Однако так ли универсальны административные процедуры? Здесь мы вплотную подходим к проблематике административного усмотрения[347].
Регламентация административной дискреции и судебного контроля за ней, по справедливому замечанию ряда исследователей, является одной из важнейших и сложнейших проблем современного европейского административного права[348]. Впрочем, угроза перерастания усмотрения в административный произвол, установление юридических гарантий, препятствующих такой деформации, уже давно беспокоит административистов не только Европы, но и всего мира[349], хотя вряд ли можно говорить о формировании самостоятельной теории по данному вопросу в рамках, например, англосаксонской правовой семьи[350]. Конечно, предпринимались попытки ее научного анализа и в России. Как писал один из известнейших российских административистов начала XX века А. И. Елистратов, «публичные отношения между должностным и частным лицом неупорядочены, когда они определяются
усмотрением должностного лица... Усмотрение правящей власти может быть, конечно, и благоусмотрением, — усмотрением, выгодным для тех или других лиц при тех или иных обстоятельствах, но оно вредно с широкой общественной точки зрения. Усмотрение по самому своему существу, по природе своей, капризно, неопределенно, неустойчиво. администрации может быть присвоена известная степень усмотрения intra legem: такого рода усмотрение в пределах права еще не исключает юридического характера отношений правящей власти к гражданам. Но когда в широте присвоенного должностному лицу усмотрения начинает исчезать определенность и устойчивость правовых границ, приходится констатировать в его отношениях к обывателю уже не правоотношение, а лишь властеотношение»[351][352].
К сожалению, за прошедшее столетие в российской науке административного права очень мало было добавлено к вышеобозначенному тезису: в основном констатируется, с одной стороны, недопустимость «голого» произвола, а с другой стороны — неизбежность административной дискреции; из чего делается вывод о необходимости установления для последней неких правовых рамок11; попытки ряда исследователей из стран СНГ и Прибалтики восполнить данный пробел также трудно считать успешны- ми[353]. Со всеми вышеперечисленными тезисами трудно спорить, вопрос лишь в том, какими должны быть эти рамки для дискреции?
Думается, для дореволюционных российских административистов панацеей от произвола публичной администрации виделся институт административного акта (как материально-правовое явление). Это неудивительно, учитывая рудиментарное развитие отрасли административного права Российской империи. Примечательно, что примерно в этом же направлении развивалась германская доктрина административного права рубежа XIX-XX веков[354]. Однако если на этом российская наука административного права и законодательство замерли, то зарубежные правопорядки в целях правового «связывания» административного усмотрения сделали ставку на административные процедуры.
Как отмечает Т. Хонда, «в ответ на рост количества административных органов и расширения их полномочий по усмотрению после Второй мировой войны США и европейские страны приняли закон об административных процедурах и усилили защиту прав частных лиц в процессе государственного управления»[355]. Конечно, само по себе установление административных процедур реализации публичных полномочий исключительно важно для юридизации публичного управления и устранения открытого произвола. Однако какие положения законодательства об административных процедурах могут быть адресованы дискреции?
Во-первых, законы об административных процедурах (далее — ЗАП) могут устанавливать некие общие принципы, закреплять общие положения по вопросам дискреционных административных актов и дискреционных административных процедур.
Так, § 40 ЗАП ФРГ 1976 года закрепляет следующее правило: если административный орган правомочен действовать по собственному усмотрению, то это право он обязан осуществлять в соответствии с целью предоставленных полномочий и соблюдать установленные законом границы действия по усмотрению[356]. В ст. 6 Закона республики Армения «Об основахадминистрирования и административном производстве» 2004 года («ограничение дискреционных полномочий») закреплено, с одной стороны, понятие дискреционного полномочия («предоставленное законом административному органу право на выбор какого-либо одного из нескольких возможных правомерных решений»), а с другой стороны, содержится общая декларативная норма, почти дословно воспроизводящая § 40 ЗАП ФРГ 1976 года («при осуществлении дискреционного полномочия административный орган обязан руководствоваться необходимостью защиты закрепленных Конституцией Республики Армения прав и свобод человека и гражданина, принципами их равноправия, соразмерности и запрета на произвол при осуществлении администрирования, а также преследовать другие цели, предопределенные законом»)[357]. Нетрудно заметить: с нормативистской точки зрения сами по себе эти нормы довольно малосодержательны.
Во-вторых, ЗАП могут устанавливать дополнительные требования к дискреционным административным актам. Здесь в первую очередь речь идет о требовании мотивировать такой акт. В качестве примера можно привести ст. 53 «Общего Административного кодекса Грузии» 1999 года («обоснование административно-правового акта»). Если в отношении «обычных» административных актов действует общая норма
ч. 1 ст. 53 («индивидуальный административно-правовой акт, изданный в письменной форме, должен содержать письменное обоснование»), то в ч. 4 содержится специальное правило: «Если административный орган при издании административно-правового акта действовал в пределах дискреционного полномочия, в письменном обосновании указываются все фактические обстоятельства, имевшие существенное значение при издании административно-правового акта»[358].
Нетрудно заметить: в данном случае уже имеет место определенная конкретизация общих положений. Однако здесь возникает вопрос: каковы последствия нарушения норм, подобных ст. 53 грузинского ЗАП? И если грузинское законодательство на него не дает ответа, то, например, в итальянском правопорядке можно найти любопытный эксперимент. Как отмечает Д. Претис (Daria de Pretis), если поначалу общее требование мотивировки административных актов несколько сгладило различия между правовыми режимами обязывающих и дискреционных актов, то после реформы итальянского ЗАП 2005 года ситуация изменилась. В настоящее время нарушение требований обоснования признаетсясущественным лишь для дискреционных актов (а значит, является основанием для их отмены). В то время как подобный дефект в отношении «обычного» обременяющего административного акта автоматически не ставит под сомнение его законность[359]. ЗАП ФРГ 1976 года, закрепляя общее требование мотивировки административных актов (§ 39), предусматривает следующее единственное (и довольно, на наш взгляд, неожиданное) последствие его нарушения: восстановление пропущенного срока обжалования административного акта (§ 45).
Впрочем, и этот ход законодателя не позволяет сделать вывод о самостоятельной специфике административных процедур разработки и принятия дискреционных административных актов. Думается, здесь можно привести третий аспект попыток ЗАП охватить административную дискрецию: особые административные процедуры, предъявляющие повышенные требования к гласности, открытости и вовлеченности невластных субъектов. Например, § § 63-71 ЗАП ФРГ 1976 года посвящены «формальным процедурам», а § § 72-78 — процедурам по утверждению планов[360]. Подобные процедуры, основанные на учете общественного мнения и/или экспертных оценках, безусловно, являются огромным шагом вперед. Но и здесь остается открытым коварный вопрос: почему по итогам всех административных процедур уполномоченный субъект принимает именно то решение, которое он принимает? Можно заслушать сотни позиций, провести множество публичных слушаний, но даже императивные нормы о необходимости учета мнений невластных участников, необходимости мотивировки итогового административного акта вовсе не гарантируют содержательной его адекватности, эффективности, целесообразности.
Итак, в романо-германской правовой системе шел ярко выраженный процесс юридизации форм управленческих действий, апофеозом которой, видимо, следует признать принятие законов об административных процедурах. Однако упование на одни лишь процедуры не дало ответа на вопрос о том, как действовать в ситуации с принимаемыми по усмотрению административными актами. Что стимулировало доктринальную проработку проблематики дискреции и судебного контроля за ней. Думается, здесь наибольший интерес представляет германский опыт.
Во-первых, германская доктрина выработала оригинальное учение о формах дискреции. Традиционно немецкие административисты выделяют две такие формы дискреции, как неопределенные правовые понятия и собственно усмотрение (в узком смысле). Неопределенные правовые понятия («справедливость», «добросовестность», «надежность», «публичные интересы», «уважительная причина» и т.п.) закрепляются в правовых актах, но сами по себе несут очень мало конкретной информации, нуждаясь в дальнейшем уточнении. Конкретизация этих норм происходит в правоприменительной деятельности административных органов. Следовательно, уже здесь существует некоторое пространство для действий администрации, в рамках которого она может толковать правовые понятия и даже решать, подпадают ли под них обстоятельства конкретного случая[361]. Вторая форма — «обычное усмотрение» («усмотрение в узком смысле») определяется Х. Маурером следующим образом: «Усмотрение имеет место, если управление при определенных законом обстоятельствах может выбирать между различными способами действия (выделено автором. — К.Д.). Закон не соотносит в этом случае обстоятельства с одним правовым последствием (в отличие от связанного законом управления), а упол- номачивает управление самостоятельно определить правовое последствие, причем ему предлагаются две или несколько возможностей или указывается определенная область действий. Усмотрение может относиться к тому, хочет ли управление вообще прибегнуть к допустимой мере (решение по усмотрению), или к тому, какую из различных допустимых мер оно хочет использовать в случае, если будет действовать (выбор по усмотрению)»[362]. Таким образом, решающим элементом усмотрения в узком смысле является выбор между различными предложенными видами действий, которые, во всяком случае, с правовой точки зрения являются равнозначными[363]. Наряду с вышеназванными, в научной литературе нередко выделяют и иные формы дискреции, в том числе — усмотрение при планировании[364]. За
метим между прочим: уже упоминавшиеся положения § 40 ЗАП ФРГ 1976 года (так же как и корреспондирующие ему нормы § 114 Закона ФРГ 1960 года «Об административно-судебном процессе»[365]), и без того довольно малосодержательные, адресованы лишь усмотрению в узком смысле, игнорируя неопределенные правовые понятия.
Второй важный момент: выработка германской судебной практикой и доктриной в тесном взаимодействии различных оснований пересмотра, другими словами — «группы ошибок», усмотрения:
1) выход за рамки усмотрения (орган выбирает действие с правовым последствием, лежащим за рамками установленного законом полномочия);
2) неиспользование усмотрения (в случае предоставления пространства для усмотрения административный орган обязан использовать его, даже если к усмотрению органа относится вопрос, прибегнет ли он к какому-либо действию или нет);
3) ошибочное использование усмотрения (административный орган отклонился от цели полномочия или исходил из ошибочных соображений при оценке обстоятельств);
4) нарушение основных прав или общих административных и конституционных принципов[366].
Нетрудно заметить: и здесь в основном речь идет лишь о некоторых формах усмотрения (усмотрения в узком смысле).
Третий принципиальный момент: «рабочим инструментом», методологической основой судебной оценки дискреционных актов, наряду с дифференциацией форм и ошибок дискреции, выступает принцип пропорциональности (соразмерности), который вобрал в себя французскую концепцию цели акта и творчески ее доработал. Названный принцип правоприменения (а в ряде случаев — и нормотворчества) основывается на соотношении цели с предпринимаемыми юридическими усилиями[367].
Наконец, четвертая грань теории административной дискреции — разрабатываемая германской правовой системой концепция плотности судебного контроля за административными дискреционными актами. Именно здесь роль и значение административных процедур (как и иных правовых предписаний) максимально снижается, уступая пальму первенства доктрине и судебной практике. И если по вопросам проверки усмотрения в узком смысле первая и вторая так или иначе нашли общий язык, признавая определенную свободу публичной администрации, то в случае с неопределенными правовыми понятиями они разошлись, и весьма существенно. Дело в том, что у высказываемого немецкими исследователями консервативного желания сохранить «чистоту» судебного контроля (сведя его исключительно к проверке «классической», в том числе — процедурной законности) есть одно очевидное и неустранимое спорное последствие — возрастание административной дискреции, неподвластной не только административным процедурам, но и не подлежащей судебной проверке, что чревато неблагоприятными последствиями для невластных субъектов. Видимо, именно этими соображениями руководствовались германские суды, постепенно, но все более решительно отвергая
ограничительные доктринальные подходы. Здесь можно привести в качестве примера решение Федерального административного суда Германии от 10 ноября 1988 г. по делу о лицензии на производство и продажу пестицидов[368], решение немецкого Федерального конституционного суда 1990 года по делу о проверке новеллы «Жозефина Мутценбахер»[369], а также решение ФКС 1991 года по вопросам проверки экзаменационных оценок[370]. Думается, еще немного — и германская правовая система, не довольствуясь ограниченной эффективностью правовых норм об административных процедурах и административном судопроизводстве по вопросам «связывания» и проверки административного усмотрения, не просто окончательно сделает ставку от нормотворчества к правоприменению, но и предоставит судам полномочие по проверке и «чистой» законности, и целесообразности дискреционных административных актов.
Каковы достижения российского правопорядка по вопросу регламентации административной дискреции?
С одной стороны, как уже говорилось выше, в российском административном праве последних лет (по крайней мере, с 2006-2007 годов) предпринимается попытка создания процедурного фундамента деятельности публичной администрации если не посредством принятия ЗАП, то, по крайней мере, путем принятия административных регламентов органов исполнительной власти. Такие действия не лишены конструктивного начала, в том числе и в контексте проблемы юридического ограничения административного усмотрения[371]. Пользуясь германской терминологией (а российская доктрина и законодательство, к сожалению, по данному вопросу оригинальных идей так и не выработали), административные процедуры административных регламентов позволяют хотя бы отчасти связать «решения по усмотрению», обязывая уполномоченные органы действовать при наличии
соответствующих юридических фактов (например, заявлений) и запрещая бездействие при отсутствии юридических фактов, являющихся основанием для оставления заявления без движения (приостановления административной процедуры)[372]. То же самое можно сказать и про частичную юридизацию «выбора по усмотрению»: если административная процедура касается несложных решений, лишенных содержательной оценки юридических фактов, то здесь такое связывание сопряжено с установлением исчерпывающих оснований для формальных отказов в удовлетворении заявления (обращение неуполномоченного субъекта, обращение уполномоченного субъекта в неуполномоченный орган, непредставление необходимых сведений, при том что обязанность их представления возлагается на заявителя, и т.д.). Подобный ход российского правопорядка вполне логичен и целесообразен. Однако административные процедуры административных регламентов (как, впрочем, административные процедуры вообще) бессильны при столкновении с «выбором по усмотрению», подразумевающим содержательную оценку обстоятельств дела. Приведем в качестве примера один из административных регламентов Федерального агентства по управлению особыми экономическими зонами[373]. Согласно п. 2.8 регламента, к числу оснований для отказа в предоставлении соответствующей государственной услуги отнесено несоответствие бизнес-плана, прилагаемого к заявке на заключение соглашения о ведении технико-внедренческой деятельности, критериям оценки бизнес-планов, установленным уполномоченным органом исполнительной власти. Последние закреплены
самостоятельным нормативным актом[374] и включают в себя: соответствие проекта, предусмотренного бизнес-планом, целям создания особых экономических зон, а также утвержденному перспективному плану развития особой экономической зоны, степень финансовой устойчивости проекта, предусмотренного бизнес-планом, наличие необходимой инфраструктуры, уровень проработки маркетинговой стратегии, достижение положительного социально-экономического эффекта, связанного с реализацией проекта, и т.д. и т.п.
Естественно, что в отношении неопределенных правовых понятий административные процедуры совершенно неприменимы, так как первые, говоря языком российской теории права, являются «нетипичными нормами» (т.е. лишенными конкретных правил поведения), а вторые воплощают собой логическую вершину формально-юридической конкретной регламентации.
Вторая российская тенденция в отношении административной дискреции заключается в принятии особых «антикоррупционных» норм, судя по всему, призванных, по замыслу российского законодателя, ликвидировать административное усмотрение как таковое, сведя его к нулю. Согласно ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 года № 172- ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»[375], «коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции». Соответствующее постановление Правительства РФ перечислило коррупциогенные факторы, отнеся к таковым, помимо прочего:
1) широту дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
2) определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;
3) выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
4) чрезмерную свободу подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;
5) принятие нормативного правового акта за пределами компетен
ции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;
6) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий — установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;
7) отсутствие или неполноту административных процедур — отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка[376].
С одной стороны, приведенные законодательные положения во многом разумны и заслуживают уважения[377]. С другой стороны,
идея законодателя бороться с дискрецией посредством в первую очередь правовых норм представляется утопической. Нетрудно заметить: сами «антикоррупционные» нормы изобилуют неопределенными правовыми понятиями, т.е. по определению предполагают дискреционные действия правоприменителя. Следовательно, без стройной доктрины судебного контроля за дискрецией ни административные процедуры, ни материальные «антидискреционные» нормы работать попросту не могут.
Анализ российской судебной практики с известной долей условности позволяет выделить следующие подходы, коррелирующие формам дискреции.
Во-первых, усмотрение в узком смысле (на совершение того или иного действия, отказа от такового или выбор моделей поведения) пусть косвенно, неохотно, но — признается за административными органами. Так, объектом проверки в Верховном Суде РФ были положения административного регламента, посвященного надзорной функции в сфере пожарной безопасности. Оспариваемая норма регламента, предоставляя ответственному должностному лицу в случае выявления нарушений право выдать предписание и предпринять необходимые меры по контролю за устранением выявленных нарушений, прямо закрепила полномочие инспектора самостоятельно определять сроки устранения таких нарушений. ВС РФ установил, что данная дискреция не означает произвола, так как согласно требованиям законодательства для исчисления обозначенных сроков сформулирован критерий: они должны определяться с учетом характера нарушения требований технических регламентов[378]. Позиция суда, посчитавшего столь, мягко говоря, слабо формализованные нормы достаточными, позволяет сделать вывод о признании повышенной самостоятельности субъектов публичной власти в рамках административных процедур по принятию дискреционных решений (в узком смысле). Можно сделать прогноз: плотность судебного контроля за данной формой дискреции будет держаться на «пониженном» уровне, что в целом представляется логичным.
С другой стороны, откровенно дефектные формулировки административных процедур устраняются судами и в отношении усмотрения
в узком смысле. Так, постановлением правительства Самарской области от 21 июня 2006 года был утвержден порядок предоставления земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, в городском округе Самара для целей, не связанных со строительством. Помимо прочего, данным правовым актом устанавливалась возможность отказа в удовлетворении заявления по такому основанию как «наличие препятствия для предоставления земельного участка». Верховный Суд РФ, признавая названные нормы противоречащими законодательству и утратившими юридическую силу, справедливо отметил, что дискреция в данном случае обусловлена не объективной необходимостью, а некорректными положениями нормативного акта, не конкретизировавшего условия основания отказа в принятии положительного административного акта[379].
В контексте вышесказанного становится понятным, почему по отношению к неопределенным правовым понятиям российский законодатель, как уже говорилось, занимает откровенно враждебную позицию, призывая суды к их «вычищению» в рамках нормоконтроля как коррупциогенных факторов. Конечно, неопределенные правовые понятия — своеобразный инструмент правового регулирования. Далеко не всегда они уместны. Так, например, в утвержденном минюстом республики Татарстан административном регламенте предоставления государственной услуги по выдаче разрешений на использование в названиях юридических лиц наименований «Республика Татарстан» (и подобных) содержались следующие основания для отказа в предоставлении государственной услуги: характер, масштабы сферы деятельности юридического лица не имеют для республики и граждан, в ней проживающих, существенной значимости; положение организации в соответствующей сфере деятельности либо на рынках Республики Татарстан и международном рынке незначительное; виды товаров (работ, услуг), производимых юридическим лицом, не являются уникальными, присущими только Республике Татарстан. Суды общей юрисдикции справедливо определили такие неформализуе- мые понятия уязвимыми с точки зрения антикоррупционного законодательства и признали их недействующими[380]. Приведем еще один
пример. Законом Забайкальского края № 751-ЗЗК были ужесточены требования к порядку проведения публичных мероприятий. В частности, к местам, в которых запрещено проведение собраний, митингов, шествий и демонстраций, были отнесены места, где проводятся мероприятия с участием детей. Суды справедливо признали данное понятие — «мероприятия с участием детей» — недостаточно определенным (непонятны формы такого участия, не указывается, какие права несовершеннолетних требуют защиты при установлении вы- шеобозначенных мест и т.д.) и предоставляющим органам публичной власти необоснованную дискрецию при решении вопросов согласования публичных мероприятий. Следовательно, названные положения регионального законодательства были признаны недействующими[381][382].
Но если в известных случаях с такой оценкой следует согласиться, то априорное отнесение всех неопределенных правовых понятий к коррупциогенным факторам поддержать не представляется возможным. Доводя эту логику до абсурдного завершения, сами соответствующие положения антикоррупционного законодательства можно признавать недействующими именно ввиду их неконкретности. Конструктивным выходом из логического тупика должна стать негласная «легализация» неопределенных правовых понятий при одновременной углубленной судебной проверке не столько самих административных процедур (в рамках нормоконтроля), сколько принятых на их основе административных актов.
В заключение отметим: российское административное право по вопросам регулирования административных процедур в целом и правового «связывания» дискреции в частности находится в зачаточном состоянии. Существующая в настоящее время «процедурная эйфория» от разработки и внедрения административных регламентов при сохраняющемся пробеле в части создания полноценных законодательных основ административных процедур не может не вызывать недоумения. Однако даже в случае разработки и принятия «настоящего» ЗАП административные процедуры смогут лишь частично решить вопрос правового регулирования административного усмотрения. Дело в том, что административные процедуры применимы лишь к некоторым формам дискреции («решениям по усмотрению», «выбору
по усмотрению»). И то лишь до тех пор, пока таковые не сопряжены с содержательной оценкой фактических обстоятельств. Следовательно, административные процедуры не смогут в достаточной мере связать по-настоящему сложные административные решения; принцип законности, достигший в их лице апогея, имеет известные пределы своего действия. Можно по-разному относиться к общему прогнозу о глобальном сдвиге от нормотворчества к правоприменению и проистекающим из него теориям «новых административных процедур»[383]. Но в случае с административной дискрецией этот вывод, думается, достаточно точен.
Одним из важных средств преодоления складывающегося тупика видится модернизированный судебный контроль за публичной администрацией. Судебная практика, и без того уже давно и все более существенно модифицирующая правовые нормы, постепенно переходит от проверки «чистой» законности к иным принципам административного права и административных процедур — целесообразности, разумности, обоснованности. Непосредственным инструментом их применения становится принцип пропорциональности (соразмерности). При этом плотность судебного контроля должна зависеть не только от сферы общественных отношений (здесь можно вспомнить, например, «иммунитет» публичной власти к углубленной судебной проверке дискреции в принятии политических решений), но и от формы дискреции. Условно можно говорить об «умеренном» уровне проникновения судебного контроля в отношении решений по усмотрению (здесь главная задача и административных процедур, и судебного контроля — преодолеть неправомерное бездействие). И о «пониженной» плотности проверки выбора по усмотрению (ведь здесь есть немалый соблазн подмены административного акта судебным рещени- ем, что, впрочем, знакомо некоторым зарубежным правопорядкам). А вот в случае с неопределенными правовыми понятиями плотность судебной проверки должна быть максимальна, и не в последнюю очередь ввиду регулятивного бессилия административных процедур. Вообще, плотность судебного контроля должна находиться в обратной зависимости от регулятивной самодостаточности административных процедур: чем лучше они «справляются», тем проще судам проверить законность административного акта. Наоборот, в случае с «ускользанием» предмета процедур, в том числе ввиду все более изощренной
дискреции, судебный контроль должен проникать во все более глубинные слои правовой материи.
Российский опыт здесь движется по той же траектории, что и многие европейские правопорядки несколько десятилетий назад. При этом предпринимаются попытки (пусть не всегда достаточно продуманные, излишне эмпиричные) по обузданию дискреции, например, в рамках противодействия коррупции путем установления соответствующих правовых норм и наработки определенных судебных практик. А эволюция административных процедур идет рука об руку с развитием судебного контроля. А российское административное право стоит на пороге значительных перемен.
Еще по теме Административное усмотрение и законодательство об административных процедурах: проблемы теории и судебной практики (сравнительно-правовой анализ):
- Возникновение законодательства об административных процедурах, его кодификация, а также примеры из недавней судебной практики Германии
- Административные процедуры, административное судопроизводство, административно-деликтное право: три основных направления модернизации российского законодательства
- Судебный контроль за административным усмотрением
- ЧАСТЬ II. Сравнительные правовые аспекты: административная юстиция в Центральной Азии и Европ
- Право административных процедур и административно-процессуальное право в государствах Центральной Азии — краткий обзор современного состояния
- Предварительная защита по административному иску по законодательству Российской Федерации: основные вопросы теоретической концепции и административного процессуального установления
- Влияние Конвенции о защите прав человека и основных свобод на судебную защиту в случае чрезмерно продолжительного (административно-) судебного разбирательства
- Законодательство об административном судопроизводстве в Республике Узбекистан
- Принципы административных процедур как необходимое условие эффективности государственного управления
- Совершенствование законодательства и административной юстиции в Туркменистане
- Административные процедуры в Кыргызской Республике — этапы развития и основные принципы
- Совершенствование административных процедур как один из этапов дебюрократизации государственного аппарата в Республике Беларусь
- Правовые основы и виды ответственности па административному праву.
- Административно - правовое регулирование военной службы в ОФСБ.